שו"ת משפטי עוזיאל כרך ד – חו"מ סימן א
(לחושן משפט סימן א').
נדון בית דין של ערעורים
תשובה זו נכתבה בשנת תר"פ, כאשר התעוררה בארץ ישראל שאלת יסוד "בית דין לערעורים", ונתפרסמה אז בקובץ "הדביר" שיצא לאור בירושלים, והנני מדפיסה עכשיו כאן בהוספת מלואים ושפורים.
א. בית המשפט ושופטיו
לפני כל השופטים והדיינים עומד ספר החקים "הקודקס המשפטי". הדיין במצאו את הסעיף של החק ובהתאימו את משפטו אליו, הרי הוא יוצא ידי חובתו בתור דיין והוא נקרא שופט צדק, במובן זה: שהצדיק את משפטו לפי ספר החקים שלפניו אפילו אם המשפט איננו צודק בעיקרו. דיין זה אינו מצווה, ואולי גם אינו רשאי, לדון לפנים משורת הדין אלא לפי הדין הפרוש ומונח לפניו. כי הלא לשם זה התמנה להיות דיין להתאים את משפטו אל החק. אולם הדיין הישראלי מצווה לשפוט את העם משפט צדק, כדכתיב: ושפטו את העם משפט צדק (דברים ט"ז י"ח) – מכאן אזהרה למנוי שופטים שהם מומחים במשפטים וצדיקים במעשיהם (פרש"י על התורה שם) וגם שידונו משפט צדק, כלומר: המשפט בעיקרו יהיה צודק, ושהדין גם הוא יהיה צודק, וכן הזהירו רז"ל ואמרו: צדק את הדין ואח"כ חתכהו (סנהדרין ז ב), מכאן נמשך חובת הדיין לדון גם בלפנים משורת הדין (בבבא קמא צ"ט ב) ועוד יותר מזה משום "למען תלך בדרך טובים וארחות צדיקים תשמור" – זהו ספר המשפטים שעומד לפני הדיין בשבתו לדון.
מנקודת השקפה זאת יוצא, שהדיין הישראלי בשבתו על כסא הדין הוא עצמו עומד לדין על משפטיו לפני אלקי המשפט, כמו שנאמר: לא תכירו פנים במשפט כקטן כגדול תשמעון, כי המשפט לאלקים הוא (דברים א' י"ז). וכן נאמר: ראו מה אתם עושים כי לא לאדם תשפוטו כי לה' (דברי הימים ב' ט"ו). ורבותינו הוסיפו להזהיר בזה, ואמרו: כל דיין שנוטל מזה ונותן לזה שלא כדין, הקב"ה נוטל ממנו נפשו שנאמר וקבע את קובעיהם נפש, (סנהדרין ז').
הדיין הישראלי בשבתו על כסא המשפט אינו מזיח את דעתו, אלא להיפך חרדת קדש ואימת הדין שרויה עליו, בזהירות יתרה ודייקנות מרובה, נגש הוא אל הכסא ושפתותיו לוחשות ואומרות "ברעות נפשיה לקטלא נפיק וצבי ביתיה לית הוא עביד וריקן לביתיה עייל ולואי שתהא ביאה כיציאה". (סנהדרין שם ע"ב). +וכן נפסקה הלכה אסור לדיין להתנהג בשררה וגסות על הצבור אלא בענוה ויראה וכו' וצריך שיסבול טורח הצבור ומשאם. (חושן משפט סימן ח' סעיף ד').+
הדיין הישראלי איננו מתגאה לחשוב כי בהבל פיו הדבר תלוי לחייב או לזכות כדבר מלך שלטון, אלא בשבתו לדין מבטל הוא את עצמיותו לגמרי. יושב באימה, פושט את בגדי החול, שוכח את כל נטיותיו הצדדיות והשקפותיו האישיות, ובדברים ברורים אומר לבעלי הדין: הוו יודעים לפני מי אתם עומדים, לפני מי שאמר והיה העולם וכו' ולא לפני עקיבא בן יוסף (ירושלמי סנהדין פ"א ה"א).
הדיין לפי התורה הישראלית הוא איש חיל, הלוחם את מלחמת הצדק והיושר, להציל עשוק, להשיב את הגזלה, להפר מזמת רשע, ולגלות את האמת הברורה, אין הוא רשאי להפטר מן המשפט, ואין הוא רשאי לנהוג קלות ראש ולסמוך בספר החקים מבלתי עיון ומחשבה, ומבלי חקירה ודרישה לגלות האמת ולהוציא לאור משפט אמת וצדק. שמא יאמר הדיין מה לי בצער הזה? תלמוד לומר: עמכם בדבר משפט אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות (סנהדרין ו: וש"ע חושן משפט סי' ח' סעיף ב'). ומנין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה שלא יאמר אחתכהו והקולר תלוי בצואר העדים, תלמוד לומר: מדבר שקר תרחק, (שבועות ל א). מכאן אתה למד שנפשו של הדיין היא השופטת ונפשו היא הנתבעת על משפט צדק ודין אמת לאמתו (עיין חושן משפט סימן ח' סעיף ב' וסמ"ע וש"ך שם).
דיין העומד לפני הכרה נשגבה זאת, כשלמה בשעתו, מבקש תמיד מאת האלקים: ונתת לעבדך לב שומע לשפוט את עמך, להבין בין טוב לרע (מלכים, ג' ט'), שופט צדק זה אשר בעת המשפט הוא עצמו עומד לדין, בהכרת האחריות ובאימת העין העליונה הצופיה עליו, שומע כל מלה ומלה, מסתכל בכל תנועה של בעלי הדין, וטרם שיבוא להוציא פסק הדין, חוזר ושונן לפני בעלי הדין את טענותיהם למען דעת אם הבין את כל דבריהם וטענותיהם, ולהודיע לבעלי הדין כי שמע והבין את דברי הריב שביניהם, ואחרי עצה ומחשבה, אחרי עיון והסברה בכל צדדי הדין, בהגיעו אל ההכרה הברורה של המשפט: "אם ברור לך הדבר כבקר אמרהו" (סנהדרין שם, חושן משפט י"ז) בענוה יתרה פוסק את הדין ואומר: פלוני! אתה זכאי, פלוני! אתה חייב.
דיין זה הוא דיין אמתי, לפי שהוא מבקר את משפטיו בחשבון הנפש שלו לפני האלקים היודע תעלומות לב, נקל מאד לטהר את השרץ ולעוות את הדין במשפט, נקל לו לאדם לרמות את חבריו, ואי אפשר לו לאדם לרמות את נפשו, ואי אפשר לו לאדם לחשוב על מרמה כזאת; בבית הדין הישראלי, עומדים בעלי הדין, העדים והשופטים לפני עין עליונה הצופיה ויודעת תעלומות לב, קדושה עליונה שוררת על כלם יחד, ועושה את בית המשפט לבית האלקים אשר אך אמת וצדק ידובר בו. וענוה וצדקה, אמונה ויראת ה' הם היסודות שעליהם נבנה פסק הדין, לפיכך התנאים העיקרים והיסודיים להתמנותו של השופט הם: חכמה וענוה, יראת שמים ושנאת הבצע, אהבת האמת ואהבת הבריות ובעל שם טוב (שו"ע חושן משפט ז' סעיף י"א).
דיין המוכתר במעלות אלה אשר ביראתו הקודמת לחכמתו עומד על הכרת משפט צדק זו, איננו עלול לבוא לידי טעות, ואין צריך לומר לעוות את הדין, ישנם מקרי משפטי מות שהדיינים לבם נוקפם עליהם, נושכים את בשרם בשיניהם ומתמרמרים כל ימיהם על טעות שיצאה מתחת ידם, אבל הראיתם גבורים כאלה אשר יכריזו על שגיאותיהם ויתודו עליהן ברבים כרבי יהודה בן בבא שכל ימיו השתטח על קברו של אותו העד והיה קולו נשמע (מכות ח'), או כראב"ש (מציעא פ"ג)? הבקורת לא נתנה אלא לבטל פסק הדיין אשר מסכלות או מסבת נטייה צדדית עיות את הדין. הטעות לא נתנה לבקורת של אחרים, כי מי יכול להעיד שהראשון טעה ולא השני? (לבד בטעות גלויה כטועה בדבר משנה). אין בעל דין מערער על שופטיו אלא בחושבו אותם לסכלים או למטי דין ובמקום שיש חכמה ויראה ישנה גם אמונה. דיין כזה של התורה הישראלית השונא בצע ונזהר בנפשו מכל אפשרות של טעות והטיית הדין, אינו צריך לבקרת, והוא מבקר את עצמו, לכן הטילו רבותינו חובה על הדיין לבקר את משפטו טרם יצא דבר המשפט מפיו להתייעץ עם נפשו ולהמלך בגדולים ממנו.
ב. המתנה והמלכה
המשפט החקי הנשען על הכתוב בספר גרידא, וכן המשפט הבא מתוך שקול הדעת, איננו דורש מהשופט מתינות בדין והמלכה במי שגדול, כי מה תוסיף לו להשופט המתינות וההמלכה אחרי הכתב המפורש, ואחרי שקול דעתו? אולם השופט הישראלי המצווה לשפוט משפט צדק ולגלות את האמת הברורה, כדכתיב: "ושפטו את העם משפט צדק" – הכרת האמת והצדק דורשת מחשבה עמוקה ועצה מרובה. רק מחיצה דקה, דקה מאוד כחוט השערה, מבדילה בין האמת והשקר ובין העול והצדק; אין אדם יכול לומר על עצמו שהגיע למדת הצדק והכרת האמת על פי השקפתו הראשונה, כי רבים הם הצדדים הנוטים לכאן ולכאן שלברורם והכרעתם דרושה תשומת לב, הכרת האחריות והמלכה במי שגדול; והערה אחת יכולה לשנות את דעתו של האדם מהקצה אל הקצה, ולכן ביסוד המשפט הישראלי שהוא יסוד הצדק והאמת נקבעו שתי הלכות: א) הוו מתונים בדין, (אבות פ"א מ"א). – חובת ברורו של המשפט בכל צדדי החיוב והפטור, האסור והמותר, מחייבת התיעצות נפשית מתונה ואוביקטיבית בכל צדדי הזכות והחובה כדי להגיע להכרעה צודקת ומוחלטת שאין אחריה ספק, זו היא מצוה ראשונה. ב) אחריה באה עוד מצוה שניה ואזהרה חמורה, והיא: המלכה. זאת אומרת התיעצות והשגת הסכמת מי שגדול ומומחה ממנו, וכל הגס לבו בהוראה לדון על דעת עצמו, וכל מי שאינו נמלך ברבותיו, ומדמה מלתא למלתא בקלות ראש, לא רק שאינו יכול להקרא שופט צדק אלא שהוא נקרא: שוטה רשע וגס רוח, ורעה אחר רעה תבוא לתוקע עצמו לדבר הלכה בדיינא דאתא דינא לקמיה וגמר הלכה ומדמי מלתא למלתא ואית ליה רבא ולא אזיל משאיל (יבמות ק"ט).
ג. במהות חובת המלכה
הטור חושן המשפט (סימן י') כתב: וכל מי שבא לידו דין ומדמהו לדין אחר שבא לידו כבר ופסקו ויש עמו חכם בעיר שיכול להמלך בו ואינו נמלך בו הרי זה וכו'. והב"ח פירש דבריו, דאתא דינא קמיה דקאמר בגמרא, היינו בדין הראשון דאתא קמיה ונמלך ברבו ואחר כך בא דין אחר ומדמהו וכו' הרי זה וכו', כי חייב להמלך ברבו בכל דין ודין, ושאר המפרשים לא פירשו כן, אלא איירי בדין אחד שכבר ידעו בבירור ואילו היה בא לפניו אותו הדין לא היה צריך לאמלוכי, והא דקאמר דאתא דינא קמיה היינו הדין השני דאתא קמיה השתא, וכבר גמר הלכתא בדין אחר ומדמה דין זה שאינו יודעו בבירור לאותו שלמדו כבר, והיינו תוקע עצמו לדבר הלכה שסומך ונשען על ההלכה שהוא יודע שגמרה מרבו כבר, עד כאן תוכן דבריו. ונפקא מינה בין שני הפירושים, דלפירוש הטור בכל דין ודין צריך לאמלוכי אפילו אם יודע את הדין בבירור, אבל לפירוש השני ביודעו בבירור אין צריך לאמלוכי ומה שצריך המלכה היינו לדמות דבר שאין דמיונו ברור לו.
הקצות החושן (ס"ק י') כתב: דלדעת הטור אפילו בדין זה עצמו שנמלך ברבו אם בא לפניו פעם שנית צריך להמלך, ואין דבריו מכוונים. דהב"ח לא כתב אלא "בכל דין ודין", ולא "בכל פעם ופעם". ובהדיא כתב הב"ח (בפירוש הטור) ומדמהו לאותו דין, וגם לישנא דגמרא הכי איתא: ומדמה מלתא למלתא, והילכך בכל דין ברור ומפורש שכבר נמלך בו ברבו ליכא למאן דאמר דצריך לאמלוכי ביה שנית, וגם להטור אם ברור לו הדין מצד ידיעתו העצמית או ע"י המלכה ברבו באותו דין עצמו אין צורך בהמלכה, ולא נאמרה המלכה אלא בהלכה שאיננה ידועה לו, או בדין שבא לפוסקו בדרך היקש ודמיון.
ובספר חוקת הדיינים כתב: אם אינו ברור לו ילך אצל חכם לשאול ממנו היאך הוא, ואם אינו עושה כן עליו הכתוב אומר: רע ירוע וכו', ודרשו רז"ל: זה התוקע עצמו לדבר הלכה. ויש מפרשים, כגון דיין שבא לפניו דין והוא מדמה דבר לדבר ויש שם תלמיד חכם ואינו רוצה לילך ולשאול ממנו כיצד הוא. ועל זה אמר: רעה אחר רעה וכו'.
מכאן אתה למד דמחלוקת הטור והב"ח הוא מחלקותם של הראשונים שבספר חוקת הדיינים. דהראשונים סוברים כהב"ח דאינה צריכה המלכה אלא בדין שלדיין עצמו אינו ברור לו אם דמיונו עולה יפה, וזהו כדעת הב"ח. אבל היש מפרשים סוברים שבכל מקום שהדיין פוסק לא מתוך הלכה ברורה אלא מתוך סברתו לדמות מילתא למילתא, שלדעתו דמיונו עולה יפה, צריך הוא להמלך בתלמיד חכם שגדול ממנו. (עיין ברכי יוסף חושן משפט סי' י' ס"ק ג') והם דברי השו"ע שכתבו: כל מי שבא לידו דין ומדמהו לדין אחר וכו' (שו"ע חושן משפט סי' י' סעיף ב'). הרי שכל דין שבא בדרך דמוי מילתא למילתא אפילו שהדמיון ברור לו, צריך להמלך במי שגדול ממנו בחכמה באותה עיר.
הלכה זאת נתקיימה ונשתמרה בידינו עד היום מפני אימת המשפט ובקשת האמת לאמתה, שהיא נטועה בלב כל הנגש להוראה ודיון. סקירה אחת בספרותנו ההלכותית תעיד לנו עד כמה נשתמרה ההלכה הזאת ונתקימה למעשה, ובכל ספרי התשובות דור דור תקופה ותקופה, נפגוש אותו החזיון של הרצת והרצאת שאלות ותשובות בכל הלכה משפטית שנתחדשה, או בכל שאלה מסובכת, אשר פתרונה דורש התעמקות הסברא והיקש דמיוני, או הכרעה בין סברות החולקים, לא רק לתלמיד חכם גדול שבעיר אלא גם לגדולי הדור בכל מקום שהם חונים. וכן שורת הדין מחייבת להיות מתון בדין, להמלך בכל מי שגדול, במשא ומתן הלכותי מצד הדמיון בנוי על יסודות התורה והמסורת בדבור או בכתב.
ד. תפקידי השופט
תפקיד הדיין הישראלי איננו דוקא לפסוק את הדין שעומד לפניו לדיון, אלא תפקידו היותר גדול הוא גם: א. לפקח עינים עורות שאינן רואות חובה לעצמן, ולהאירם באור הכרת הצדק לברר זיופו של הרמאי ולהראות על ידי כך שאין הרמאות מצליחה בעמדה לפני שופט הצדק ודורש אמת. וכן אמר רב חסדא: הכי דיינינא לך ולכל אלימי דחברך (ב"מ ל"ט: וחושן משפט סי' כ"ח סעיף ה') והוא הדין לענין רמאות: אם נראה לו לפי דעתו שיש בו רמאות או שאין דעתו סומכת על דברי העדים, אעפ"י שאינו יכול לפסלן או שדעתו נוטה שבעל דין זה רמאי ובעל ערמה והשיא את העדים, או שנראה לו מכלל הדברים שיש שם דברים אחרים מסותרים ואינם רוצים לגלותם, כל אלו הדברים וכיוצא בהם אסור לו לחתוך אותו הדין, אלא יסלק עצמו מדין זה, וידוננו מי שלבו שלם בדבר, והרי הדברים מסורים ללב. וכשהיה רואה הרא"ש באומדנא דמוכח שהדין מרומה היה כותב ונותן ביד הנתבע שאין לשום דיין להשתדל בדין זה. וכן אם הנתבע אינו רוצה להשיב על כל דבר שתוקף אותו ודאי רמאי הוא ויכול לפסוק לו כאלו השיבו לו ונתברר שקרו (חושן משפט סי' ט"ו סעיף ג' ד' וסמ"ע ס"ק י"ג). ומהרי"ק והרשב"א הוסיפו ואמרו: דאף בזמן הזה מוטל על הדיין לדון עפ"י האמת שנתאמתה לו ולא עפ"י הטענות אם מכחישות האמת (סמ"ע שם ס"ק ט"ו). וכן מצווים בית דין לעזור את הנתבע למצוא את זיופו של התובע. וכן פסק מרן ז"ל: המוציא שטר על חברו והלה טוען שיש בו זיוף, ושאל שיתנו לו הטפסת השטר כדי לדקדק בו, נותנים לו אעפ"י שכתוב בו בלא טפיסת טופס (חושן משפט סי' ט"ז סעיף ה' וסמ"ע ס"ק י"ד, ובכנסת הגדולה חושן משפט סי' ס' הגהות בית יוסף ס"ק צ"ט). ב. ללמד את העם משפט, כדכתיב: "ושפטתי בין איש ובין רעהו והודעתי את חקי האלקים ואת תורתיו" (שמות י"ח) לחבב את הצדק ומשפט האמת.
על יסוד זה נפסקה ההלכה בשו"ע חושן משפט (סי' י"ד סעיף ד'): שאם רואה הדיין שבעל דין חושדו שנוטה הדין כנגדו, צריך להודיעו מאיזה טעם דנו אפילו אם לא שאל, הרמ"א שם כתב: וכל שכן אם אומר כתבו ותנו לי.
הסמ"ע נתקשה בלשון הרמ"א שכתב "כל שכן" לפי שאין הנדונות שוים, דבחושד צריך להודיע טעם הפסק ואילו בטוען "כתבו לי מאיזה טעם דנתוני" די בכתיבת הטענות והפסק? ותירץ דהאי כדיניה והאי כדיניה דינינן, אלא דלעיקר דינא דנזקקין לבעל דין אפילו בחושד ולא שאל יוצא דכל שכן בשאל דנזקקין לו וכותבים לו, אלו תורף דבריו ז"ל. ולע"ד אני אומר דרמ"א הכא לאו לטוען "כתבו לי" בלא חשד איירי, אלא בחושד ושואל הוא דפסק רמ"א שאם אינו מסתפק בהסברה שבע"פ אלא מבקש ואומר "כתבו לי מאיזה טעם דנתוני" כותבין לו טענות שני הצדדים ופסק הדין, משום שעצם הדרישה של "כתבו לי מאיזה טעם דנתוני" היא בטוי לחשד שבלבו, ועדיפא ממה שנראה לדיין שבעל דין חושדו.
אולם קושטא הוא שבטענה זאת אין הדיינים חייבין לכתוב פסק דין מנומק, הואיל וכבר הסבירו לו זאת בדבריהם שבעל פה, והכתיבה אינה אלא כדי שבית דין אחר יוכלו לעמוד על נכונות פסק הדין, וכל בית דין יפה כשרואין הטענות יודעים לפסוק עליהם, שתורה אחת לכולנו. (סמ"ע שם ס"ק כ"ו).
ברם דין זה שחידש רמ"א הכא אינו מוסכם, דהתוספות בסנהדרין (ל"א ב ד"ה ואם) כתבו בתירוצם קמא וז"ל: דוקא היכא דנתעצמו לדין וכו' וכפו אותו לדון אבל בעלמא לא, וכן משמע באיזהו נשך וכו', ולשיטתם זו ס"ל להתוס' דבחושדו אודועי מודעינן ליה אבל מכתב לא כתבינן אלא דוקא בדנו אותו ע"י כפיה, ובתירוצם בתרא ס"ל להתוס' דגם בחשדו כתבינן, ואפילו אם לא שאל, דדוקא בנתעצמו בעינן שאלה שיאמר מאיזה טעם, והשתא דברי רמ"א אינם מובנים: דממה נפשך אם ס"ל כתירוצא קמא דתוס' אפילו שאל נמי לא כתבינן, ואי כתירוצא בתרא ס"ל אפילו בלא שאל נמי כתבינן, וביותר קשים לי דברי רמ"א במה שאמר וכל שכן אם אמר כתבו וכו', ומאי כל שכן הא אדרבה הודעה גריעה מכתיבה, ואם אמרנו שצריך לאודועי אין זה מוכרח שכותבין ונותנין, דהא התוס' בתירוצם קמא ס"ל באמת הכי דדוקא אודועי מודעינן ומכתב לא כתבינן, והוי ליה למימר והוא הדין אם אמר וכו', ומה שכתב הסמ"ע ומה זה שלא דבר ובקש כלום צריך לצאת ידי שמים לפי ענינו, כל שכן זה שבקש מהם שצריך לצאת עמו ידי שמים לפי ענינו, אין זה מספיק לדעתי, דשפיר יש לומר דאיכא פתחון פה עדיפא הרבה, משאל במקום דליכא פתחון פה, וכן הוא באמת דעת התוס' בתרוצם בתרא דסנהדרין.
ונראה לי דהרמ"א אזיל בזה לשיטת התוס' דבבא מציעא (שם ד"ה כה"ג) דכתבו וז"ל: משמע דוקא הכא דאיכא פתחון פה לחושדו, קאמר דצריך לאודועי משום והייתם נקיים וכו', אבל בעלמא לא, והא דאמר בסוף פ' זה בורר שנים שנתעצמו וכו', אומר רבנו תם מכח ההיא דהכא דוקא התם דלא רצה לדון אלא ע"י כפיה; אבל אם מדעתו דנו אותו אין כותבין ונותנין לו ע"כ, ולכאורה קשה להס"ד דהתוס' דהכא דס"ל דאיכא פתחון פה עדיף לענין זה, איפכא הו"ל להקשות, דהכא משמע דאף על גב דאיכא פתחון פה לא כתבינן, ואילו באיזהו נשך משמע דאפילו בליכא פתחון פה כתבינן, ותו קשה מעיקרא קושיא ליתא דאימא הכא כתבינן אע"ג דלא שאל משום דאיכא פתחון פה, אבל בעלמא בעינן דוקא שאל, וכתירוצא בתרא דתוס' דסנהדרין, מזה מוכח דס"ל להתוס' דכל היכא דמודעינן משום חשד כל שכן דכתבינן בשאל, דהא צוח ואומר חשידנא לכו, במה שטוען "כתבו" ואין לך חשד גדול מזה, וכי היכי דמחייבינן לאודועי להסיר החשד מלבו אפילו בלא שאל, כל שכן דכתבינן ליה היכא דצוח ושואל "כתבו ותנו לי" והילכך מקשו התוס' שפיר ומתרצים דהתם דהוי ע"י כפיה כתבינן בשאל, משום דכפוהו הוי כפתחון פה וכתירוצא זאת קאי הרמ"א, והילכך כתב כל שכן אם אומר כתבו, וקאי על פסק מרן דכתב דמודעינן אפילו בלא שאל ומשמע דמכתב לא כתבינן בכה"ג דלא שאל, ועל זה הוסיף רמ"א לחדש אם שאל כתבינן ליה במכל שכן; ומודיעין לו הטעם בע"פ. (ועיין בתשובות אבקת רוכל סי' י"ז י"ח ובתומים ס"ק ג').
החת"ס (חלק חושן משפט סי' י"ב) כתב, דאי אפשר לפרש דברי רמ"א דאיירי בחושד, דא"כ אין זה בגדר כ"ש, דבכלל מאתים מנה. אם צריך לאפוקי נפשיה בלי שאלת הבעל דין ובכלל מאתים מנה אם ישאל ממנו מחמת חשדא שיודיעוהו, אחרי שפסק מרן דצריך להודיעו אפילו אם לא שאל ומה מוסיף רמ"א? ולפי מה שכתבנו לעיל דעת התוספות דאודועי מודעינן ומכתב לא כתבינן, אין זה בכלל מאתים מנה, ושפיר מוסיף הרמ"א. ואולם בתירוצא בתרא דהתוספות בב"מ חולקים אעיקר הדין וסוברים דבחושדו אין צריך אפילו להודיעו.
ה. ברור השיטות
מהאמור אתה למד דבדין זה ד' שיטות נאמרו בו: א. שיטת התוספות דב"מ בתירוצם בתרא, דבחושדו אין צריך אפילו להודיעו. ב. שיטת התוספות דסנהדרין בתירוצם בתרא דס"ל דלא דוקא דמודעינן ליה אלא מכתב נמי כתבינן ואפילו לא שאל. ג. שיטתם בתירוצם קמא שם דאודועי מודעינן ומכתב לא כתבינן אפילו שאל. ד. דעה מפשרת דאודועי מודעינן בלא שאל ומכתב נמי כתבינן בשאל "כתבו לי מאיזה טעם דנתוני", אחרי שמודיעים לו הטעם בע"פ וזו היא שיטת הרמ"א.
ואכתי נשאר לנו לברר טעם מחלוקתם במאי פליגי? ונראה דפליגי בטעם חיוב ההודעה, דהתוספות בב"מ בתירוצם קמא ס"ל דטעמא הוי משום והייתם נקיים מה' ומישראל והילכך במקום דאיכא חשד או בכפיה ושאל, כתבינן ליה ומודעינן כדי שלא ישאר מקום ספק לבעל דין עצמו ולזות שפתים דעלמא, ובהתוספות בתירוצם בתרא מוסיפים בזה דבמקום חשד אפילו לא שאל כתבינן ובכפיה כיון דכל החשד הוא משום דלא סמכא דעתיה, הילכך בקבל עליו את הדין כגון דלא שאל הא סמכא דעתיה לבסוף, והוסר הלזות שפתים ממילא, והדעה האחרת סוברת דכל טעם ההודעה הוא כדי להפיס דעתו של הבעל דין ולהביאו לידי הכרת מדת הצדק והכרת חובה לעצמו, והלכך בהודעה סגי, ואם לא נתקררה דעתו לא חיישינן ליה, הדעה הד' סוברת דהיכא דקבלו עליה לא נשאר מקום לחשד וערעור כלל, ודוקא בכפיה הוא דמחייבינן להפיס דעתו ולהביאו לידי הסכמה, לקבלת הדיינים, אולם אף לדעה זו חיובי הוא דלא מחייבינן ליה לדיין, אבל ודאי משום ועשית הישר והטוב ומשום הסר ממך עקשות פה ראוי להודיע, ומכלל דברי התוספות אלה יש ללמוד עוד דלאו דוקא בחושד את הדיין למטה הדין, אלא אפילו אם חושדו בטעות, כגון ההיא דשנים שנתעצמו בדין דטענת "לבית דין הגדול אזילנא" ודאי אינה אלא מחשד טעות ואעפי"כ כותבין ונותנין פסק דין אלא שאינם חייבים לנמק פסק דינם.
במה דברים אמורים בדינים רגילים שבין אדם לחברו, אבל בדינים מסופקים ומסובכים לכמה סעיפים, שפסק דינם טעון עיון, וברור השאלה מכל צדדיה ומקורות ההלכה, נהגו כל הדיינים שבישראל לכתוב פסקי דין מנומקים ומבוררים. ואעפ"י שלא נזכר זאת בהלכה, אבל ראינו זאת למעשה בכל התשובות הרבות מאד שבדיני ממונות, שבהם נזכרו טענות מפורטות של הצדדים והכרעת הפוסק, אחרי ברור מקיף ומפורט בעיון והסברה במקורי ההלכה ודברי הפוסקים ראשונים ואחרונים, וחקירה מדויקת בטענות שני הצדדים. תשובות אלה לא ללמד על עצמן באו, אלא ללמד על הכלל כולו. זאת אומרת על הפרוצידורא המשפטית, שבכל מקום שהדין אינו ברור ומחוור כביעותא בכותחא חייב הדיין לנמק פסק דינו, כדי שישמש גם הוראה והדרכה למשפטים אחרים, ולדינים שיבואו אחריו, ועל כגון זה נאמר: ושפטתי בין איש ובין רעהו והודעתי את חקי האלהים ותורותיו (שמות י"ח, ט"ז).
הלכה זאת מאלפת אותנו: כי הדיין הישראלי איננו מושל או גוזר, אלא פוסק משועבד להאמת ועומד לפני בקרת המשפט אפילו לפני בעלי דין העומדים לפניו.
הלכות אלה שהן יסודות המשפט הדתי של תורת ישראל הן ערבות נאמנה למשפט הצדק, והן מדברות אל לבו ונפשו של השופט, הרבה יותר מכל מה שהמבקר היותר חריף יכול לדבר ולהוכיח.
הלכות אלה מלמדות ומוכיחות את הדיין להיות אוביקטיבי במשפטו, לא להכיר פנים לשום אחד מבעלי דין, ולא להכניס את נטיותיו הצדדיות, השקפותיו הפרטיות ויחוסיו אל הבעלי הדין בעצם המשפט, אלא לדון על השאלה כשהיא לעצמה שלא ביחוסה אל נושאיה בין שהוא רב וחסיד, או עשיר ונדיב, או לאידך גיסא, אלם ותקיף, עני ואביון. וכן נפסקה הלכה (בחושן משפט י"ז י') אין לדיין לרחם בדין על דל שלא יאמר עני הוא זה ובעל דינו עשיר וחייב לפרנסו אזכנו בדין ונמצא מתפרנס בכבוד, ולא להדר פני גדול, שאם באו לפניו עשיר וחכם גדול עם עני והדיוט, לא יכבדנו ולא ישאל בשלומו שלא יסתתמו דברי בעל דין ולא יאמר היאך אחייבנו בדין ונמצא מתבייש אלא אפטרנו וכו' אלא יחתוך הדין מיד לאמתו. ואם באו לפניו אחד כשר ואחד רשע לא יאמר זה רשע וחזקתו משקר וכו' אטה הדין על הרשע וכו' אלא לעולם יהיו שני בעלי הדין בעיניו וכו' וידון לפי מה שיראה לו מהדברים וכו'.
אחרי כל הבקורת המוסרית והנפשית הזאת שאין דוגמתה ואי אפשר להיות דוגמתה בשאר החקים ובכל הדינים הנמוסיים והמדיניים, אחרי קביעות ההלכה הפוסלת אוהב ושונא מהיות דיין, הלכה זאת המסורה ללבו של הדיין, נתקימה למעשה שהדיין בעצמו אמר לפני בעל הדין פסילנא לך לדינא וסילק את עצמו מהדין (כתובות ק"ה) ועיין בתשובת חות יאיר (הובאו דבריו בפ"ת סי' ו' ס"ק י"ב) ואראה בנחמה אם לא שמעתי מעשה שהיה בדורנו זה שהדיין אמר מפורש לאחד מבעלי הדין שהיה אוהבו פסילנא לך לדינא.
אחרי אותן המעלות ותכונות הנפש שדרשה התורה הישראלית משופטיה יראת אלקים וידיעה רחבה במשפטים להלכה ולמעשה, ענוה וצדקה, שנאת בצע וחשיבת ממון חברו כשלו, דברים שלא נוכל למצוא כמדומני בשום ספר חקים ומשפטים, אחרי כל זה יבין כל אדם כי אין עוד מקום לבקרת ולערעור, וזו היא הסבה שלא נמצאת בהלכותינו הלכה קבועה ומפורשת על יסוד בית דין לערעורים ובתי משפט עליונים לבקרת, כי האמת אינה אלא אחת, ואין בה מעלות, וכל שלשה שיושבים לדין בכונה ברורה טהורה וצרופה מכל סיגים מקבלת שוחד ממון ושוחד דברים שכינה שרויה ביניהם, ואלקים אשר חותמו אמת ולפניו נגלו תעלומות לב נצב בעדת אל בקרב אלקים ישפוט (אבות פ"ג מ"ד) והיה ה' עם השופט להורות להם האמת והצדק.
בהלכותינו לא נזכרה הלכה זו, אבל בכל זאת התורה הישראלית לא נעלה הדלת בפני הבעלי דין אשר לבם נוקפם מלקבל את פסק הדין, ולהעמידו לבקרת לפני בית דין אחר, ומלבד שלא תהא כונתם ללגלג ולזלזל בבית דין הראשון או לצער ולהטריח את בעל דין בלך ושוב וזילותא דבי דינא. ולמען הפיס דעתם של בעלי דין ולמען הבטיח גם משפט הצדק של בעלי דין, ולמען הבטיח גם משפט הצדק של בתי הדין בישראל, קבעו שני דרכים: בית דין של בוררים, ובקרת המשפט.
ו. ברירת בית דין כיצד
כשם שהדיינים מצווים לשפוט משפט צדק, כן בעלי הדין עצמם מצווים להעמיד את משפטיהם ודברי ריבם לפני בית דין של מומחים, אשר לבד חכמתם וידיעתם הרחבה בהלכות, התפרסמו במומחיותם להבנת המשפט ולהוציא מתחת ידם משפט ברור וצודק. וכן אמרו רז"ל: צדק צדק תרדוף הלך אחר חכמים לישיבה, אחר רבי אליעזר ללוד אחר רבי יוחנן בן זכאי לברור חיל וכו' (סנהדרין ל"ב).
הסמ"ג כתב (הובאו דבריו בבית יוסף ח"מ סי' י"ד): אם יש שני תלמידי חכמים בעיר אחת ואחד גדול מחברו יכול אחד מבעלי הדין לומר לא אדון בפני זה אלא בפני זה ואעפ"י שהוא קטן ממנו, כיון ששניהם בעיר אחת ע"כ. הסמ"ג למד זאת מסו' דתלמודא (שם כ"ג) באוקימתא דר"פ דקאמר: כגון בית דין דרב הונא ודרב חסדא דקאמר ליה מי מטרחנא לך ע"כ. וזה פשוט וברור דרב הונא היה גדול מרב חסדא, עיין בתוספות (שם ד"ה כגון), אולם מרן בית יוסף הקשה על דברי סמ"ג אלו: שאם יכול אחד מבעלי הדין לומר לא אדון בפני זה כשבעל דין זה יאמר כך גם חברו יאמר לא אדון בפני זה שאתה אומר אלא בפני האחר, וא"כ מי ידון ביניהם? וצריך לומר דאה"נ שזה יכול לעכב על בית דינו של זה, וזה יכול לעכב על בית דינו של זה וצריכין לברור בית דין השוה לשניהם ע"כ.
ולע"ד קושיא מעיקרא ליתא, דהא אוקימתא דר"פ אמתני' דזה בורר נאמרה, דזה בורר לו אחד, וכפירוש הגמרא כשזה בורר לו אחד וכו', כלומר כשזה פוסל דיינו של זה וזה פוסל דיינו של זה, שבוררים להם שלישי, וכפרש"י שם, ור"פ לא חדש אלא דאפילו בבית דין של מומחין מצי כל אחד לפסול דיינו של השני ולהכריחו על בירור דיינים, ומטעם זה נסתר גם תירוצו של הדרישה דכתב דהטור מפרש לה לאוקימתא דר"פ דוקא להסתלק מהקטן להגדול דהיינו מרב חסדא לרב הונא הגדול ממנו, ולפי מה שכתבנו נראה דפשטא דסוגיין לא משתמעא הכי אלא דר"פ אמתני' קאי, וא"כ לכאורה פשטא דסוגיא מוכיחה כדברי הסמ"ג, אולם אף על גב דריהטא דסוגיא הכי משתמעא, מ"מ אין זה סברא לומר כן שיוכל אחד מבעלי הדין להסתלק לבית דין הקטן, והוא נסתר מברייתא מפורשת דלעיל דמצוה ללכת אחרי המומחים, לכן נראה שנכונים בזה דברי הטור שכתב: ולא נהירא, ונראה שאינו יכול להסתלק אפילו מאחד לחברו אפילו בשוין אלא מהקטן להגדול.
וקושית הבית יוסף על הטור, היאך חולק עליו בסברא בעלמא בלי סתירת ראיתו, איננה קושיא לע"ד, חדא דלאו בסברא בעלמא הוא שדחה אלא שסברתו זאת בנויה על יסוד הבריתא דצדק צדק תרדוף, ועל יסוד הסו' דס"פ זה בורר בשנים שנתעצמו בדין וסו' דב"ק (קי"ב) דאמרינן מצי אמר לבית דין הגדול קאזילנא (שיתבארו לקמן אי"ה) ולכן אוקימתא דר"פ וסברתו נדחית מכח הברייתא כנ"ל.
ולעיקרא דמילתא אני אומר שאין ראיה מהסו' דר"פ זה בורר דמאן לימא לן דרב הונא הוה גדול, ואיכא למימר באמת דתרוייהו הוו שוים במומחיותם, דאע"ג דרב חסדא הוה תלמידו של רב הונא, היה גדול בחכמה אולי יותר מרב הונא, וכמו שרמז לו רב חסדא גופיה לרב הונא בבעיתו: תלמיד וצריך לו רבו מאי (מציעא ל"ג) וחלילה לנו לחשוד את רב חסדא ביהירות גדולה כזאת בפני רבו אם לא שבאמת היה מכיר בגדולתו העצמית.
ועוד אני אומר בפירוש הסוגיא דבית דין דרב הונא ורב חסדא היו מחולקים במעלותיהם, שהיה בכל בית דין מעלה מיוחדת שלא נמצאת בבית דין חברו, דהנה מצאנו בתלמוד: רב חסדא ורב ששת כי פגעו אהדדי, רב חסדא מרתעין שפוותיה ממתניתא דרב ששת, ורב ששת מרתעי כוליה גופא מפלפולא דרב חסדא (עירובין ס"ו), הרי שרב חסדא היה מפורסם לחריף ועוקר הרים. ועל פי זה מתפרש היטב אוקימתא דר"פ בר"פ זה בורר, דרב הונא היה בקי אבל לא היה חריף ומפולפל כרב חסדא ורב חסדא לא היה בקי כרב הונא, אבל היה חריף יותר, וא"כ בכגון זה שבעלי הדין חלוקים שהאחד רוצה להתדיין לפני הבקי שסומך על בקיאותו היתרה, והשני בוחר בהמפלפל ומחדד טפי, מצי כל אחד מהם לעכב ואפילו הלוה, ולכן דקדק ר"פ לקחת למשל את שני הדיינים האלה.
ואולם אעפ"י שלכאורה היה נראה שפירוש זה הוא הנכון בפירוש הסוגיא הזאת, להלכה אומר אני שדעתו של הטור היא נכונה, ולא מצי להסתלק מאחד לחברו אפילו בשוין, אלא דוקא לבית דין הגדול, משום צדק צדק תרדוף, דון מינה דכל אחד מבעלי הדין יכול להכריח את חברו לעמוד לדין לפני בית דין הגדול. וכן מפורש בירושלמי (סנהדרין פ"ג ה"ב) תרין בני נשא הוה להון דין בטבריה, זה אומר בבית דין הגדול וזה אומר בבית דין קטן, שומעים לזה שאמר בבית דין הגדול. והנמוקי יוסף (בר"פ ז"ב) כתב: ועוד כתבו מן האחרונים נקטינן, דכל היכא דאיכא מומחין ויש בעיר גדולים מהם שומעין בין ללוה בין למלוה, לדון בפני בית דין הגדול, ואם נאמרו דברים הללו בשני בתי דינים של מומחים, קל וחומר מעתה בערכאות שבסוריא. זאת אומרת דיינים שאינם מומחים בדיני המשפטים כראוי, ואין צריך לומר בדיינים שלא למדו ולא שנו ורחוקים מדברי תורה ומשפטיה, על כגון זה ודאי שכל אחד מבעלי הדין יכול להשתמט וחייב להשתמט ממשפט שכזה שקרוב לומר שהוא גוזל במשפט, על כל פנים מבטל מצוה של צדק צדק תרדוף.
אולם אעפ"י שמן הדין מצוה על בעלי הדין לברר להם בית דין יפה, אין כל הדברים הללו אלא בשני בתי הדין הקבועים בעיר אחת והאחד גדול מחברו, כאוקימתא דר"פ וסו' הירושלמי, אבל אם אין בתי דינים כאלה קבועים, אלא שיש בית דין קבוע ממונה מהעיר בהסכמתם של טובי העיר ובקבלתם של הצבור, ויש עוד ת"ח גדולים בחכמה הדרים בעיר, אין אחד מבעלי הדין יכול להשתמט מבית דין הקבוע ולטעון שרוצה להתדיין בפני רב פלוני או אלמוני הגדול בחכמה, אם לא בהסכמת שניהם ובתור בוררים, כמו שיתבאר להלן.
ז. בית דין הגדול
מסוגיא דפ' זה בורר אנו למדין: שאין טענת "נלך לבית דין הגדול" חשובה להכריח על פיה את הצד השני, אלא באותה העיר עצמה, ומטעם זה דאמר ליה: מי קמטרחנא לך? דון מינה, דכל מקום שיש טורח להשני, אינו יכול לכופו ולא להשתמט מבית דין זה בטענה זאת. ובירושלמי (שם ה"ב) מוכח: אף ממקום למקום מהניא טענה זאת, בלבד שלא יהיה מרחק גדול ביניהם, וכן נאמר שם: אמר ר' לעזר זה אמר בטיביריא וזה אמר בציפורי, שומעים לזה שאמר בטיביריא, אמר ר' לא והא דאמר ר' לעזר וכו' דאינון דהוון יתבין בחדא משכנא (כלומר שהמרחק לשניהם הוא שוה). מהכא להכא שבעה מילין, מן הכא להכא תשעה מילין ע"כ, זאת אומרת שטח של מרחק מוגבל של שבעה או תשעה מילין, וליותר מזה אינו יכול לכופו ולא להשתמט, ולפי זה מוכרחים אנו לומר בפירוש הסוגיא דידן דאמר "מי קמטרחנא לך" דלאו דוקא הוא, אלא מי קמטרחנא לך טובא, וכן מתפרשת הסוגיא דב"ק (קי"ב), דמצי אמר ליה: אנא לבית דין הגדול אזלינא, והיינו בכגון שיש בית דין גדול באותה העיר, או סמוך לה שבעה או תשעה מילין, אבל ביותר מזה כגון מעיר לעיר אחרת הרחוקה, על זה הוא שאמר ר' אלעזר בבבלי (סנהדרין ל"א): כופין אותו ודן בעירו. אלא שמדברי התוס' (בב"ק שם ד"ה מצי, ובסנהדרין שם ד"ה אי צית) ומפירש"י דפירש "בית דין הגדול שבארץ ישראל" נלע"ד דאפילו למקום רחוק מאד מצי להשתמט בטענה זאת ולכוף את הצד שכנגדו לעלות ולהתדיין עמו לפני בית דין הגדול.
לכן מוכרחים אנו לחלק בין המושגים של "בית דין גדול" או "בית דין הגדול". כלומר: טענת "בית דין גדול יותר בחכמה", איננה טענה, אלא במרחק מגבל כגון מטבריא לצפורי וכדומה, אבל טענת בית דין הגדול, שהוא בית דין הגדול המפורסם בגדולתו לכל ישראל בכל מקום שהוא נמצא (כפירוש הרא"ש והתוס'), או בית דין שבארץ ישראל (כפירש"י; מובן בזמן שהיתה הנשיאות קימת), מהניא אפילו מעיר לעיר וממחוז למחוז, אלא כדי שלא לעשות את ההלכה הזאת, אשר יסודה בקשת הצדק והאמת מצד הבעלי דין עצמם, לטענה של רמאות, שהעניים הרמאים יזמינו את העשירים לדין לבית דין הגדול, כדי שעל ידי כך יהיו מוכרחים לפייסם בכסף כדי לבטל תביעותיהם, פסק הרא"ש: שהתובע יסדר טענותיו לפני בית דין שבעירו, ואם יראו בית דין שבעירו שיש ממש בטענותיו יאמרו למי שכנגדו שיעלה עמו לבית דין הגדול לדין, ומסתברא שגם באופן שהנתבע טוען ללכת לבית דין הגדול מחייבים אותו לסדר טענותיו בראשונה לפני דייני עירו, כדי לדעת אם זו היא טענה או תואנה להשתמט מהדין, כדי שעל ידי כן יבטל חברו את תביעתו.
הלכה זו נתקימה גם בדורות האחרונים, וכמו שמעיד לנו רבנו הגדול הרמב"ם ז"ל (פ"ו מה' סנהדרין ה' ט') וכן הדין בזמן הזה שאין שם בית דין גדול, אבל יש מקומות שיש בהם חכמים גדולים מומחים לרבים ומקומות שיש בהם תלמידים שאינן כמותם, אם אמר המלוה (היינו לשיטתו שבית דין הגדול ובית – ועד דין אחד להם) נלך למקום פלוני שבארץ פלונית לפלוני ופלוני הגדול ונדון לפניו בדין זה שכופין וכו', וכן היו מעשים בכל יום בספרד, עכ"ל, והרמב"ם לשיטתו אזיל והילכך פסק דאפילו בבית דין של מומחים יותר הולכים גם לארץ אחרת, וכבר כתבנו שסוגית הגמ' משמע יותר כהתוס' ולא נאמר די"ז לצאת מעירו אפילו במרחק רב, אלא דוקא בבית דין הגדול, ובודאי שבאופן זה היו עושים בספרד.
לבירור ההלכה נקוט כלל זה בידך, כי שלש מעלות הן: א) בית דין שבעיר והמומחים מהם; ב) היותר מומחים וגדולים בחכמה העומדים קרוב לאותה העיר שנמצאים בה בעלי הדין, ורשאים כל אחד מבעלי הדין לתבוע העמדת המשפט בפניהם בלתי שום תנאים. ג) בית דין הגדול בחכמה מכל בתי הדין שגם בזה רשאים שני בעלי הדין לומר: לבית דין הגדול אזלינן, אבל אחרי סדור טענותיהם לפני בית דין שבעירם והסכמת בית דין זה לטענה זאת.
ח. בית הועד
בית – דין של ישראל אינו נקרא בשם זה אלא כשהוא מצורף משלשה אנשים שיש בהם אחד דגמיר וסביר. והקפידה תורה בכך כדי שלא יפסק הדין על דעת יחיד, וכדי שתהיה להם האפשרות לישא וליתן בהלכה ולפסוק הדין בהכרעת הרוב כמצות הכתוב "אחרי רבים להטות".
אולם אף על פי שבית דין של שלשה הוא בית דין שלם אבל כל זמן שהם רבים הרי זה משובח, ומוטב שיחתך הדין באחד – עשרה מבעשרה (חושן משפט סי' ג' סעי' ד') וכל היושבים בדין נושאים באחריות המשפט, והקולר תלוי בצואר כולם, במדה שוה. ואפילו אם יש בהם תלמיד היושב לפני רבו (סנהדרין ז').
מכאן נובעת הלכה זו: התוקף את חברו בדין, אחד אומר נדון כאן, ואחד אומר נלך לבית הועד, כופין את הלוה וילך למקום הועד. ומקום הועד הוא מקום כנוס ת"ח ללמוד תורה. ואעפ"י שאינם גדולים בחכמה כבית דין הגדול. וטעמא דדינא כתב רש"י: משום שיהיה הבעל דין בוש מהם (סנהדרין ל"א ב ד"ה התוקף). ואין זה מחוור, אלא הטעם הוא משום שכל דבר הנדון במשא ומתן של רבים אעפ"י שאינם חכמים גדולים, מתוך ויכוח של חלופי דעות מתברר הדין לאמתו יותר. וכן כתב הפרישה (חושן משפט סי' י"ד ס"ק א') כ"כ הטור שבית הועד הוא מקום קבוץ חכמים ובית דין הגדול הוא בית דין גדול וחשוב שבדורו, כל דור ודור לפי מה שהוא (חושן משפט סי' ג').
אבל הרמב"ם ובעל התרומות בשם ר"ח סוברים ד"בית דין הגדול" ו"בית הועד" הם דבר אחד. ובאמת לשכת הגזית שבה ישבו בית דין הגדול נקרא בשם "מקום ועד" משום שהוא מועד של כל העולם, שנאמר: כי מציון תצא תורה. (עיין ר"ה כ"ה תד"ה זיל לעין טב).
ולדעתי נראה שאמנם "בית ועד" ו"בית דין הגדול" הם שני ענינים נפרדים. שבית דין הגדול הוא הגדול בחכמה, ומקום הועד הוא מקום גדול במנין של קבוצת לומדי תורה. והרמב"ם ויתר הפוסקים לא הזכירו דין בית ועד, לפי שהוא דומה בדינו לבית דין הגדול.
ועל כל פנים להלכה למדנו, שזכאי המלוה לטעון ניזיל למקום הועד, כמו שיכול לומר לבית דין הגדול קא אזלינא ובטענה זו מחייב את הדיינים לכתוב לו פסק מנומק (עיין חות יאיר בהשמטות שבסוף הספר) והגנוב"י מסיק דכל שהדיינים הזמינו את בעל הדין על ידי שליח בית דין הרי זה מיקרי דין כפיה, וכותבין ונותנין הטענות והפסק.
הלכה זו אינה קיימת למעשה בדורותינו, שאין לנו "בית דין הגדול" או "בית הועד" אבל מהניא טענה זאת לדחות מועד המשפט עד יום השלישי, כדי לסדר בית דין של בוררים (רמ"א בהג"ה חושן משפט סי' י"ד סעיף א).
ט. בית דין יחידי נבחר מהקהל
המבי"ט (ח"א סי' ר"ף) נשאל: אם רשאים הקהל לתקן ולהסכים שלא ידונו אלא פלוני ופלוני אעפ"י שיש בעיר גדולים ושלמים מהם בחכמה ובמדות, ושלא יהיו רשאים להשתמט ולהתדיין לפני מי שגדול, והשיב: מצוה זו של בחירת בית דין גדול, היא מצוה המוטלת על בעל הדין, כדכתיב: צדק צדק תרדוף, ואין הקהל יכול להסכים נגד זה, ושוב הביא תשובת הרשב"ץ שסובר דרשאים הקהל בכך, ומסכים המבי"ט דעל כל פנים צריכה הסכמה כזאת להעשות מצד גדולי העיר וחכמיה והסכמתם של הרבנים הגדולים, אבל המרדכי בסוף פרק זה בורר כתב דהאידנא מפני שלא ידחו עצמן מן הדין וגם לפי שאין לנו מקום הועד של קבוץ חכמים, בטלו הלכות אלו, וכל היכא שיש בעיר דיין מומחה דן בעירו בעל כרחו וכו', אבל בוררים להם דיינים לאלתר, זה בורר לו אחד וזה בורר אחד, (עיין רמ"א סי' י"ד).
והתשב"ץ כתב דעה מפשרת: להוציא למקום אחר לדין אינו יכול, אלא יסדרו טענותיהם במקומם וישלחו לבית דין (ב"י חושן משפט סי' ד' ס"ק ב').
הלכה זו שחדש התשב"ץ מקובלת למעשה בכל פזורי ישראל. וספרי התשובות מעידים זאת, שבהם אנו רואים טענות שני הצדדים שנשלחו ע"י בית דין או ע"י אחד הרבנים לרבני ירושלם המוכתרים בתואר "ראשון לציון", אשר לפי מצב משרתם, שהתאימה תמיד לחכמתם, היו הם הבית דין הגדול המקובל לכל ישראל שאליהם פנו בתשובות שבכתב, לפניהם סדרו טענות שני הצדדים ובקשו מהם את פסקו של הדין והוא הפסק שאין אחריו ערעור ולא בקרת, וכחזיון זה רואים אנו גם בכל רבני תפוצות הגולה שאותם הרבנים אשר בידיעתם הרחבה וחכמתם הגדולה רכשו להם את הערצתם של כל בני הדור, להכירם בתור אבות התעודה, אליהם פנו כל הגולה בשאלותיהם והציעו טענות שני בעלי הדין אשר רצו להעמיד את משפטם בבית דין הגדול או בבית דין של מומחים.
הגבלות אלה שישנן במשפט הישראלי כלפי הדיינים, ולעומת זאת הזכויות של הבעלי הדין לבחור להם בתי דינין גדולים בחכמה ומרובים במספר, מראים לנו את מעלותיו של המשפט הישראלי העומד במדרגה גדולה ונשגבה של מדת הצדק, והשכלתם של הדורות האחרונים שהמציאה את בית הדין לערעורים היא כאין לעמת צדקתו של המשפט הישראלי, אשר בחר יותר לקשר את הדיינים ולהכריחם אל מדת הצדק ולהביא האמונה בלב בעלי הדין כדי שיעמדו למשפט בלב בטוח, לבקש דבר המשפט ולדעת חובתו וזכותו באמת, ולא כעומד בשוק של תגרנים שכל אחד מתאמץ להונות את חברו ואת השופט, והיה אם הצליחה תרמיתו מה טוב, ואם לא היה הפסק מתאים לחפצו מבלי התחשב אם היה מתאים להצדק או לאו, יגישנו למשפט עליון. ומה היא מעלתו של המשפט הזה? אם לא עוד פעם משחק פעוט שמא יעלה לו הגורל ויעלה לרצון לפני השופטים לבטל את הפסק ולזכותו עתה.
ועתה שפטו נא אתם בין משפטנו המקורי הצדיק, ובין המשפטים האחרים, ואם תשפטו בדעה בלתי משוחדת הלא תוכרחו להודות כי טוב לנו לשוב ולחדש את בתי משפטינו בצורתן המקורית שבה נתפאר ונתגאה ולא ללכת ולרעות בשדות זרים ולחקות אחרים, לאמר: איכה יעשו ואעשה כן גם אני. ומה יפה ונהדר הוא ליצור עוד פעם בית דין הגדול שבו ישבו הגדולים והמומחים בתורת המשפט, לפניהם יבוא כל דין קשה ומבית מדרשם יצא המשפט לכל ישראל שחותם ישראל טבוע עליו, ושיהיה גם למופת ולדוגמא, ושממנו תהיה נשקפת מדת הצדק אהבת הבריות והשלום שבה הצטינו ובהם נתפאר כל הימים.
י. בית דין של בוררים
אלה החושבים שכל תכליתו של המשפט אינו אלא להביא שלום בין אדם לחברו, אינם נותנים לב להעמדת דיינים מומחים, אלא כל הבא לדין יבוא ויכנס במקלו ותרמילו אל מושב הבית דין, וממעטים על ידי זה את השראת השכינה בבית המשפט, ועושים אותו למקום חול שכל אדם יכול לשבת על כסאו לפסוק את הדין מבלי התחשבות להתאים את הפסק אל האמת, על יסוד ההשקפה הזאת נוסדו בתי משפט השלום אצל כל העמים, ונתעוררה גם בנו השאלה לאמר: "ומדוע לא אעשה כן גם אני"?
אבל לא זאת היא רוח התורה הישראלית, ולא זו היא תכלית המשפט ומטרתו "משפטי השלום" כאלה שאין להם שום בסיס משפטי ושדייניהם הם נבחרים במקרה מבלתי שתהיינה להם ידיעות משפטיות; שופטים כאלה אשר הם בעצמם עוברים על כל המשפטים הנשפטים לפניהם, וכשיושבים לדין על אותם המעשים אינם דנים מתוך מבט נקודת הצדק והיושר, אלא מתוך מבט מסחרי, כי הלא סוחרים המה. ושופטים כאלה בעמדם לשפוט הלא יזכרו גם את מעשיהם ויפסקו עפ"י אותה "הלכה למעשה" שעשו הם בעצמם, ואיך איפוא יוכלו להורות אחרת? משפטים כאלה לא רק שאינם משרים שלום אלא מביאים אנדרלומוסיא תרמית וחנופה בעולם.
המשפט הישראלי אמנם נותן ערך חשוב להפיס דעתם של בעלי הדין. ולכן נתנה זכות הברירה ביד בעלי הדין לברור להם בית דין יפה, אבל בתנאי שיבררו בית דין של מומחים וחכמים ולא בבית דין סתם, ורק במקום שאין בית דין מומחים כגון בערכאות של סוריא, זאת אומרת: בית דין קבוע שאינם מומחים, ניתנה זכות הבחירה לבעלי הדין לברור להם בית דין של זבל"א בהכרעת השלישי, וזה הוא בית דין של בוררים, אבל במקום שיש בית דין קבוע של מומחים אין בעלי הדין רשאים להתדיין בבית דין של בוררים (עיין חושן משפט סי' ג' סעיף א' בהגה).
הגאון מהר"ח הירשענזאהן ז"ל השיג על דברי אלה, וכתב: מעלת כבוד תורתו ציין לחושן משפט סי' י"ג סעיף א', ואין שם זכר לזה, ומסיק: ואנכי בעניי לא ידעתי שום דין שיהיה אסור על שני בעלי הדין להתדיין לפני בוררים ברצונם הטוב (מלכי בקדש ח"ב ע' 60).
ואני אומר טעות סופר נזדמנה לפניו, כי אני ציינתי לדברי רמ"א בסימן ג' סעיף א', דכתב: ונ"ל דוקא בדיינים שאינם קבועים, אבל אם דיינים קבועים בעיר לא יוכל לומר לא אדון לפניהם, אלא בזה בורר.
סברא זו שכתבה רמ"א מדעתו, היא מיוסדת על עיקר דין המשנה, דתנן: זה פוסל דיינו של זה וזה פוסל דיינו של זה, מכלל שבית דין של בוררים אינו אלא כשאחד בורר לו בית דין אחד והשני בורר לו בית דין שני, וכן פסק מרן הב"י: שאינו חפץ בשלשה שבירר התובע אז זה בורר לו אחד (שם) משמע שאם הוא בית דין קבוע שאין לומר בהם זה פוסל דיינו של זה וזה פוסל דיינו של זה אין מקום לטענת בוררים, והיינו משום שניהם חייבים לעמוד לפני בית דין הקבוע. ואינם רשאים לברור להם דיינים, אלא שבאקראי אם בררו להם דיינים אין מעכבים בידם ומקיימים פסק דינם, וכן כתבו התוס' דמתניתין מיירי אם אירע כך.
ומסוגיא דגמרא מוכח כן. שהרי רבי יוחנן אוקי מתניתין דזה בורר בערכאות שבסוריא אבל מומחין לא ור"פ מוקי לה אפילו במומחין וכגון בי דינא דרב הונא ורב חסדא, ומשום דאמר ליה מי קא מטרחנא לך (סנהדרין כ"ג). ובירושלמי נמי מוקי לה ריש לקיש בערכאות שבסוריא אבל בדיני תורה לא (סנהדרין פ"ג ה' א').
הרי לך מפורש שאין מציאות בית דין של בוררים אפשרית אלא באחת משתי פנים: א) כשאחד מהם פוסל דייני ערכאות שבסוריא שאינם בית דין של תורה, ב) כשאחד מהם דורש להתדיין באחד משני בתי דינין קבועים שוים במדרגתם וקרובים זה לזה במקום, אבל אין אחד מהם יכול לפסול דיינו של זה שהוא בית דין קבוע ללכת לבית דין של בוררים משום דבית דין קבוע הוא דין תורה, ומשום שמוסיף טורח על הצד שכנגדו לבקש לו בורר מצדו.
והתשב"ץ כתב בשם הרשב"א אין בעל דין יכול לכוף את חברו לבא לפני דיין אחר כל זמן שהלה אומר נלך לפני דייני הקהל, ואם תקפו בדין באיזה שיהיה הרי זה עובר על חרם ותקנה, אלא אם כן התובע והנתבע רצו לקבל עליהם דיין אחר (תשב"ץ ח"א סי' קנ"ט, עי"ע במבי"ט ח"א סי' כ').
מכל זה יוצא הדין מחוור כשמלה שמצוה על כל אחד מישראל להתדיין בפני דייני ישראל שהם בית דין קבוע ומומחה, אלא שאם רצו שניהם להתדיין לפני בית דין של בוררים, וזה משום סבה הכרחית, אין מעכבים בידם ומקיימים פסק דין. ולזה כוונתי בדברי במה שכתבתי שאינם רשאים בעלי הדין להתדיין לפני בית דין של בוררים, דכיון שאין אחד יכול לכוף את חברו לבית דין של בוררים, מזה מוכח שאין כל אחד מהם רשאי בכך, שאם לא כן אין מי שכנגדו יכול לשלול ממנו את מה שהוא רשאי בו, אלא שכששניהם רוצים אין מעכבים בידם בכל דבר שבממון משום שרשאי אדם להפקיר או לוותר על ממונו.
ובכל זאת בית דין זבל"א דין בית דין יש לו לכל הפרוצידורא והצדקת הדין והמשפט, אבל בית דין המצווה מפי התורה ומצות התורה שעל בעל הדין ללכת אחר בית דין יפה אינה מתקיימת אלא בבתי דין קבועים ומומחים.
וטעם הדבר הוא שבכל מקום שיש דיינים מומחים וחכמים הבקיאים בדרכי המשפט הקבועים לדון, בעלי הדין נכנעים לא לפני שקול דעתם ואישיותם של השופטים אלא לפני ידיעתם הרחבה המשפטית ויראתם הקודמת לחכמתם. וכן מצווים דייני ישראל לידע עם מי יושבים שמא ישבו עם אנשים שאינם מהוגנים ונמצאו בכלל קשר בוגדים ולא בכלל בית דין. (חושן משפט סי' ג' סעיף ד'). ולא לשבת אפילו עם בעלי בתים שפסקיהם ופסקי הלומדים הם שני הפכים (סמ"ע שם). וכשיושבין בדין יושבים באימה ורואים בעיני רוחם כאילו חרב מונחת לו בין ירכותיו וגיהנם פתוחה לו מתחתיו, (סנהדרין ז').
בעלי הדין כשעומדין לפני דיינים כאלו, נשמעים לפסק דינם באמונה בין אם הפסק יוצא לזכותם או לחובתם, כי הלא כל יסודו של בית דין הוא משום שאין אדם רואה חובה לעצמו, וצריך הוא איפוא למוסד המשפטי אשר לפניו עומדת השאלה המשפטית, שאלת הזכות והחובה והשראת צדק ושלום חברותי, ואין שום אדם יכול ולא רשאי להשתמט ממשפט זה ולהתעקש מסמיות עינים זו הבאה מתוך אנכיות יתירה.
אבל במקום שאין שם חכמה, ובית דין איננו מוסד משפטי אלא קבוצת אנשים שלשקול דעתם צריכים להכנע הבעלי הדין, בית דין של בוררים כזה אינו בית דין מקובל אלא בית דין מותר משום קיום שלום תרבותי, דצייתי להם בעלי דין, והדיינים עצמם נוח להם להפך בזכות שניהם (כפרש"י, ר"פ זה בורר) ומוטב שיהיה משפט בארץ מלעזוב את הכל במצב של הפקרות של כל דאלים גבר. במצב כזה טוב יותר בית דין של בוררים באופן של ברירה זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד שמתוך שזה בורר לו דיין וזה בורר לו דיין יוצא הדין לאמתו (סנהדרין שם).
בית דין כזה שנמצאים בו שתי דיעות קצוניות לזכותו של האחד ולחובתו של השני, אינם יכולים להוציא מתחת ידם פסק דין אם לא שהזכות של הזכאי היא כל כך ברורה ואמתית, שלפניו מוכרח היה להרכין את ראשו ולענות אמן אחריה גם הקטיגור, ולהיפך בחובתו של החייב, או במקום שאין הזכות והחובה ברורה כל כך ושני הצדדים לא יוכלו להכריע הם עצמם ולזוז מסברתם יבוא הצד השלישי האוביקטיבי ויכריע או יפשר. ובכלל מתחת ידי בית דין כזה יוצא פסק מוחלט של דין אמת לאמתו או פסק מפשר של התמזגות שתי הדעות בדרך הקרוב אל האמת. ולהדגיש את זה כותבים גם בכתב הבוררים: פלוני בירר את פלוני ופלוני בירר את פלוני (חושן משפט סי' י"ג ס"ב) כלומר: שניהם מבוררים משני הצדדים, וחלילה לדיין שיהפך למצוא סברה לזכותו אם לא שיראה לו דין גמור, אבל אם היה יכול להטעות את חבירו שיקבל סברתו, אעפ"י שהוא מפוקפק בה, הרי זה בכלל מטה משפט (טור חושן משפט שם).
בית דין של בוררים הנעשה בצורה כזאת יש לו תקף בית דין להכריח את בעלי הדין שקבלו אותם עליהם ולמלא את פסק דין באשר שקרוב לודאי הוא שפסק דין זה הוא דין אמת לאמתו, אבל כל בית דין אחר שאינו מומחה ולא נבחר בצורה כזאת הרי זה אין לו שום תקף של בית דין בוררים, ומכל שכן של בית דין מומחים, ואין בעלי הדין יכולים לסמוך ולקבל פסק דין ברצון, ואין בו שום בטחון של דין אמת לאמתו, ויכולים בעלי הדין לסרב מלקבל פסק דין אם לא שקבלוהו עליהם באותה הצורה המשפטית זאת אומרת שהקנו לבעלי הדין למפרע אותו הדבר שיתחייבו בו.
ואף גם זאת, בית דין של בוררים חל עליו כל אזהרות המוטלות על בית דין, ואסור לבעל דין להקדים טענותיו לפני הבורר שלו, ואסור לבורר לשמוע טענותיו שלא בפני הצד שכנגד, ועל זה נאמר לא תשא שמע שוא, וקרינן לא תשיא (שבועות ל"א) וכל שכן שאסור לבעל דין לפסוק לו שכר בשביל לזכותו בדין, כי בית דין של זבל"א וזבל"א כל תורת דיינים עליהם, ולא עוד אלא שראוי למנהיגי הדור להסיר מכשלה הזאת מישראל (חושן משפט סי' י"ג פ"ת ס"ק ג') ואסור לבעל דין לטעון שקר בפני הבוררין אפילו אם מכוונין על ידי כך לברר הדין. וכמו שכתוב בגמרא: מנין שלא יאמר אטעננו במאתים כדי שיודה לי במנה, ויתחייב לי שבועה ואגלגל עליו שבועה ממקום אחר תלמוד לומר מדבר שקר תרחק [שבועות שם] והוא הדין לפני בוררים שגם הם חשובים כדיינים לכל דבר.
מכאן, שלא הותר בית דין של בוררים אלא באקראי, להפיס דעתם של בעלי הדין ולהוציא על ידי כך דין אמת לאמתו, אבל לעשות בית דין של בוררים למשפט שלום קבוע אין זו תקנה אלא קלקלה, ואין זה מתאים לבית משפט של תורת ישראל הדורשת מהשופטים לשפוט משפט צדק ומחייבת גם את בעלי הדין ללכת אחר בית דין יפה, כדכתיב: צדק צדק תרדוף למען תחיה וירשת את הארץ.
יא. בקרת משפטית
המשפט העברי שאף תמיד, לתת אמון גמור בלב בעלי הדין שיאמינו בשופטיו ובמשפטיו ויגשו לדין בלב שקט ובוטח ובאמון גמור, ויקבלו את הדין באהבה ובהכנעה למשפט האמת והצדק, לכן תקנו להעלות את מדרגת בית המשפט למדרגה גבוהה וקדושה שכל הנכנס לתוכו יכנס בחרדת קדש וידבר רק האמת הערומה מבלתי שום רמאות, והזהירו את הדיינים להשוות את בעלי הדין בכל דבר; לתת חופש דבור גמור לכל אחד מהצדדים ולאמץ את הצד החלש שלא יסתתמו טענותיו, ועוד זאת הגדילו להזהיר את הדיינים מלהצהיל פנים להאחד יותר מהשני, לכבד את החכם או העשיר, להאמין בצדקת של האחד או לחשוד את השני לרשע, לא תשא פני זקן, ולא תטה משפט אביונך בריבו, ועוד הזהירו ואמרו: אל תעש עצמך כעורכי הדיינים וכשיהיו בעלי דינים עומדים לפניך יהיו בעיניך כרשעים; לא להכיר פני עשיר ולא להדר פני דל: ודל לא תהדר בריבו. ועוד יותר מזה הוסיפו רבותינו האחרונים לגדור, שאם בעלי השפעה שבעיר אחת מזמינים את אחד מבני עירם לדין, להעביר את המשפט לעיר אחרת אשר בה לא תהיה השפעתו של הצד האחד גורמת להסתתמות טענותיו של החלש ממנו.
וכן כתב התשב"ץ (הובאו דבריו בבית יוסף סי' י"ד) נשאלתי על אחד שהזמינוהו לדין גדולי העיר ופרנסיה אשר כל דברי העיר נחתך על פיהם, והנידון אומר איך אדון בעיר הזאת והלא אימתכם מוטלת על הדיינים, גם טענותי יסתתמו לפניכם, אמרתי כי טוב הדבר על הדיינים ועל הנדונים לילך למקום הסמוך. וכיוצא בזה ראיתי את ר"י זקני שהתיר להנדיב ר"א שלא לבוא לדין עם הנדיב ר"א מפני שהיה ראש העיר וכולם נשמעים אליו, הרשב"א התיר לחתנו וכו' מפני כיוצא בזה, וגם רבנו יהודה מפריז עשה כן וכו' ואמרתי מזקנים אתבונן, ומהם אלמד, כי טובה צפרנן של ראשונים מכריסן של אחרונים, ויבררו דרך ישרה במקום הגון לנדונים כדי שיצא הדין אמת לאמתו ואיש על מקומו יבוא בשלום.
דין זה פסקו רמ"א להלכה: עשיר מוחזק לאלם בעירו מוציאין אותו לדין בעיר אחרת, אעפ"י שבית דין שבעירו גדול יותר, וזהו גם אם יש בעירו בית דין קבוע ואם דנו אותו בעירו דינם בטל (שם בהג"ה ופתחי תשובה ס"ק ו').
ובעבודת הגרשוני (סי' מ"ו) כתב: דאף שמרבה עליו ההוצאה על הנתבע שומעין לתובע וכופין לנתבע לילך אחריו כל היכא דאיכא למיחש שמא יסתתמו טענותיו (מטה שמעון הגהט"ו ס"ק ה').
ועוד זאת, זכות הבחירה נתנה לבעלי הדין וחייבום לברור להם בית דין יפה, לפני משפט כזה ושופטים כאלה הלא יכרע ברך כל אדם, יאמין ויכנע לדבריהם בהכירו כי רק האמת והיושר לנגד עיניהם ולא יבואו לידי חשד וערעור, ואם גם יפול בהם הספק הזכות להם לדרוש מאת הדיין באורים ונמוקים על משפטיהם וחובה על הדיין להסביר ולנמק את משפטו לפני בעל דינו, ובכל זאת אם אחרי כל זאת יבקש הבעל הדין ויאמר: כתבו ותנו לי מאיזה טעם דנתוני שמא טעיתם, כותבים ונותנים לו. (שו"ע חושן משפט י"ד א').
הרב כמהר"ח הירשנזאהן יצ"ו (בספרו מלכי בקדש ח"ב סי' ד') השיג עלי בזה וכתב: לאלה דחית בקש ולנו מה אתה אומר? הלא מה שאמר רב ספרא אם אמר כתבו ותנו לי מאיזה טעם דנתוני כותבים ונותנים (סנהדרין ל"א) זה רק בשנים שנתעצמו בדין וכו' (זאת אומרת בבית דין של כפיה) וכמו שכתבו התוס' שם ד"ה ואם. או במקום שרואה הדיין שבעל דינו חושדו וכו' ע"כ. לזאת אשיב: הן לא נכחד ממני דבר זה שעיקר דין זה של כתבו לי מאיזה טעם דנתוני לא נאמר אלא דוקא בבית דין של כפיה או במקום דאיכא צד חשד.
יב. מהו בית דין של כפיה ובית דין שקבלוהו
ברם צריכים אנו לברר הגבולים שבין בית דין של כפיה לבית דין שקבלוהו. לפי המובן מסוגיא דסנהדרין הנ"ל בית דין של כפיה נקרא אותו בית דין אשר אסרו על בעלי הדין להגיש את משפטו לבית דין אחר וחייבוהו להתדיין לפניהם, ואם כן מזה נדון ונאמר שכל זמן שלא שמענו מפי הבעל דין השתמטותו לבוא לדין בטענה זאת, וכל זמן שלא חייבו אותו בית דין לבוא לפניהם, אין זה נקרא בית דין של כפיה, ואמנם כל הדברים הללו אמורים באותו הזמן שהיה בית דין הגדול והיתה זכות ברירה, ובעל הדין שלא טען זאת שתיקתו נחשבת כהודאה וכקבלה, אבל אחרי שנפסק הדין מצד המנהג, שנתחזק גם בכח החרם, לבטל טענה זאת, וכמו שכתב רמ"א (בסימן י"ד) מעתה אין לך בית דין שאין לו דין כפיה. ועל יסוד דין "שנים שנתעצמו" הרי אנו דנין שבזה הזמן בכל בית דין רשאי בעל הדין לומר: כתבו לי מאיזה טעם דנתוני, וזה ברור אצלי שא"א שימצא חולק עליו. ואישתמיטתיה מיניה תשובתו של הגאון נודע ביהודה ז"ל (בחושן משפט מהדורא תנינא סי' א') ומפני חשיבותה של תשובה זאת לעניננו, הנני מעתיקה פה בשלימותה: על דבר שאלתו אם הדיין צריך להודיע מאיזה טעם דן, יפה הורה שבודאי אפילו אין בדבר שום טעם לחשדו, אעפ"כ צריך על כל פנים ליתן בכתב הטענות והפסק, אם מתחילה דן בכפיה, וכל שלא באו שני בעלי דינים לפניו מעצמם לדון, אלא ששלח לאחד מהם שמש להזמינו מקרי דן בכפיה וצריך ליתן הפסק עם הטענות בכתב, אם הבעל הדין מבקש כדי שילך לבית דין הגדול לשאול אם לא טעה, ובפרט בדורנו זה שהטעות מצויה, ולא מבעיא באופן זה שנשאל מעלתו וכו' אלא אפילו אם אירע לפני רב מומחה וגדול הדור מאד, אם אין הדיינים שישבו עמו גדולי ישראל מפורסמים בדור אינו נקרא לענין זה בית דין הגדול וכו', וא"כ הדבר פשוט שצריך הדיין או הרב ליתן כתוב וחתום, ולא חשוד אצלי שום רב שימנע מלעשות כן אם לא שיודע באמת שלא דן בצדק בזדון או בשגגה, וגס לבו ובוש מלהודות שטעה. ע"כ. וכ"כ החות יאיר בסי' ד' וז"ל: אי נמי יש לומר דודאי כשבאו יחד בלי שליח בית דין כלל הוי כקבלוהו מה שאין כן אם התובע הלך לבית דין וגם שלחו שליח בית דין ובא, אין סברא לומר שזה שלא רצה לסרב הוי קבלה.
בתשובה זאת לא גילה לנו הנודע ביהודה מקור דין זה לפי שדבריו אלה נובעים מלבו ונפשו האצילית וכל תלמידיהם של רבותינו הראשונים הכירו בעומק נשמתם שכסא הרבנות והמשפט איננו כסא של שלטון וממשלה, ולא של שררה וכבוד, אלא עבדות גמורה; עבדות להעם ועבדות אל האמת, ומתוך הכרה עמוקה זאת מכירים בעצמם החובה להזדקק לבעלי הדין בתביעותיהם אלה להיות נוחים להם ומשועבדים להפיס דעתם וללמדם את משפט האמת ולקדש ולחבב על ידי זה את התורה הישראלית ואת משפטיה.
אבל אם באנו לדין יש מקום לבעל דין לחלוק ולומר שלפי המבואר בסוגיא (דפ' ז"ב ל"א): מוכח שדוקא באופן של כפיה גמורה שהיתה בה מניעה ללכת לבית דין אחר הוא שנקרא כפיה אבל הזמנה לבד אינה נקראת כפיה, וכן יש להוכיח מהירושלמי (סנהדרין פ"א, ה"א): ר' אבהו הוה יתיב דיין בכנישתא מדרתא דקיסרין לגרמיה, אמרו ליה תלמידיו ולא כן אלפן רב אל תהא דן יחידי? אמר להון כיון דאינון חמי לי יתיב יחידי ואתון לגבי כמו שקבלו עליהן ע"כ, ורב אבהו ודאי דהוה מזמין לפניו הבעלי דין ואעפי"כ כיון שאעפ"י שהיו רואים אותו יחידי לא היו מסרבים להתדיין לפניו הוה כמו שקבלו עליהם, והכי דאיק לישנא "דכמי שקבלו" שאם נאמר שהיו באים לפניו מאליהם אין לך קבלה יותר גדולה מזו, ולא היה לו לומר "כמי שקבלו" בכ' הדמיון, והתוס' (בסנהדרין ה' ד"ה כגון אנא) הקשו מדתנן "אל תהא דן יחידי" ותירצו שדין זה אינו אלא דרך עצה טובה כדי שלא יטעה, ורב נחמן דאמר כגון אנא דן יחידי, יכול לדון קאמר ולא שהיה דן, אי נמי אפשר כיון שהיה רגיל בדינים לא היה חושש שמא יטעה, ולא רצו לתרץ כהירושלמי משום דלישנא "כגון אנא" הלא כל אדם נמי אם קבלוהו יכולים לדון. ומזה מוכרח דכגון אנא דן היינו אפי' בעל כרחו ממש (וכמו שכתב בד"ה דן אפילו יחיד). ולתירוצא בתרא צ"ל, דרבי אבהו דרך ענוה הוא דקאמר, ואה"נ שהיה יכול לדון אפילו בעל כרחו דהא ודאי דאיהו נמי הוה מומחה לרבים (עיין סנהדרין י"ד), ועל כל פנים מסוגיות אלו מוכח דהזמנה לבד לא חשובה כפיה, וכן כתב הסמ"ע (בסי' ד' ס"ק ז') דמאחר שבא לדין כששולחין אחריו הוה ליה כקבלוהו. וכל זה הוא לדינא, אבל ודאי משום ועשית הטוב והישר החובה על הדיין לכתוב ולתת הפסק והטענות על פי שאלתו של אחד מבעלי הדין.
וצא ולמד מה שכתב הרשב"א בתשובתו: מי חכם שבעבור כבוד עצמו ימעט כבוד הרא"ש ובנו הטור? ובל יאמר הואיל דנפקא מפומא דגברא רבה, אעשה לפנים משורת הדין, וזה נהנה וזה לא חסר, ומי יודע אולי טעיתי, אינני גדול מרב הונא דמכניף עשרה וכו' כבוד חכמים חקור דבר, ואם תאמר אדרבה קלון חכמים ינחלו דהא משמתינן ליה חס ושלום לא תהא כזאת בישראל, דוקא המתלונן בלגלוג כדכתב בהדיא בנמוקי יוסף (פרק ז"ב) אבל האומר בענוה "שמא טעיתם" שאינו מלגלג ולא חושדו למטה משפט, כמו שדקדק הרמב"ם בצחות לשונו, חס ושלום דמשמתינן ליה (תשובות הרשב"א סי' קנ"ג, הבי"ד בספר אבקת רוכל סי' י"ח).
הנך רואה כי ההלכה התירה לדיין שלא לכתוב פסקי דינו ונמוקיו, אבל הרגשתם המשפטית של רבותינו ז"ל הכירה שממדת שורת הדין שהם חייבים לדון בה מחייבת גם אותם במכל שכן להיות נוהגים בעצמם מדת לפנים משורת הדין, ולהפיס דעת בעלי דין המבקשים זאת, ולהשקיט מצפונם הם שעל ידי כך יתברר טעותם או צדקתם.
וכבר כתבנו שבזמן הזה שנטלה מאתנו האפשרות של טענת "לבית הגדול קא אזילנא" או נלך למקום הועד, נעשו כל בתי דין שלנו כבית דין של כפייה ומחוייבים אנו להשמע לדרישתם או אפילו סתם לרצונם של בעלי הדין שאומרים: כתבו לי מהיכן דנתוני.
יג. פסק דין מנומק
ובאיכות כתב פסק הדין, ההלכה קובעת לכתוב רק הטענות ופסק הדין שעליהם, משום שבזה כבר נתנת האפשרות לכל יודעי משפט לחקור הדין, כי תורה אחת לכולנו, וכמו שכתב הסמ"ע, אבל החות יאיר בהשמטותיו כותב: האי "כתבו לי מאיזה טעם" רוצה לומר טעם וראיה ממש.
אפשר לחלוק על החות יאיר מבחינת מצוי ההלכה, אבל ההלכה לחוד, וההרגשה המוסרית של הדיין פורצת גדר ההלכה, כי ההלכה מכוונת לכלל העם וקובעת חומת נחושת נגד כל אלה הרוצים ללגלג על הדיינים ולהטריח בעלי דינם בטלטולים ממקום למקום ומדיין לדיין כדי ליגעו ולהביאו לידי פשר וויתורים שלא כדין.
אבל הרגשתו המוסרית של הדיין אינה נשמעת להלכה, במקום שהוא רואה רצונו הנאמן של בעל הדין לדעת דבר המשפט, ומדוע לא נתן לו ספוק זה ומדוע לא נשתמש בהזדמנות זו לקיים בעצמנו "ושפטתי בין איש ובין רעהו והודעתי להם את חוקי האלקים ותורתיו"? בכתיבת פסק דין מנומק מראים אנו מדת הצדק של משפט ישראל והתאמצותו של הדיין לחקור עד כמה שידו מגעת, לברר את האמת, לגלות את המרמה והזיוף של בעלי הדין, אם ישנה כזאת, ולדון דין אמת לאמתו.
חובה זאת גדולה יותר בזמן הזה, שכל בתי דין של ערכאות מנמקים את משפטם בראיות והוכחות להצדקת דינם. וזה מוקיר את דייניהם בעיני כל העם, ולמה לא נעשה גם אנו כדבר הזה לחבב המשפט לגדל כבודו ולהוכיח צדקתו וצדקת שופטיו בעיני בעלי הדין עצמם, ועל ידם לעיני כל העם, למען יכירו וידעו כולם נכונות דברי משה רבינו בתורתו, לאמר: ומי גוי גדול אשר לו חקים ומשפטים צדיקים ככל התורה הזאת אשר אנכי נותן לפניכם היום (דברים ד' ח').
מנקודת השקפה זו שהיא לדעתי נכונה ונאמנה, ראוי שכל פסקי דיננו מלבד אלה הרגילים שהם פשוטים ומובנים מעצמם, יהיו נכתבים בתמצית הטענות ונמוקי פסק הדין, למען תנתן להם אפשרות הבקרת של בתי דין הגבוהים ולמוד משפטי התורה לכל העם.
יד. והייתם נקיים מה' ומישראל
הרב מהר"ח הירשנזאהן הוסיף להשיג על דברי וכתב "ואין הכתב הזה מטעם שיסתור הדין אצל בית דין אחר, שהרי לא מחלקין בזה בין מומחה לשאינו מומחה וכו', ואם שלפי הנראה מדברי הרמ"א ז"ל (בחושן משפט סי' י"ד סעיף ד') שהכתיבה היא למען שיוכל בית דין אחר לסתור הדין, אבל מה מועיל זה, הלא כתב הסמ"ע בחושן משפט (סי' י"ט ס"ק ב'): ראובן ושמעון שבאו לדין ויצא אחד מהם זכאי ושוב חזר בעל הדין ותבעו בבית דין אחר, אין זקוק לו לירד עמו לדין ולא להשיב על טענותיו, וגם אין הבית דין רשאין לשמוע דבריו כלל, דבי דינא בתר בי דינא לא דייקי וכו', ועל כרחך מה שהזכיר רמ"א ז"ל (בסי' י"ד סעיף ד') מענין סתירת הדין הוא רק מפני טעות בדבר משנה הנראה לעין וכו' אבל בלעדי זה אין בית דין נזקקין כלל לדבריו, וכל הכתיבה עיקרה רק משום והייתם נקיים מה' ומישראל שבעל הדין בעצמו יראה שאין כאן טענת של זיל קרי בי רב".
ולזאת אשיבה, מה שמכריח דכתיבה זאת היא דוקא משום "והייתם נקיים" ממה שלא חלקו בין מומחה לשאינו מומחה אין זה מוכרח, משום דהכא לא נחתינן אלא לאשמעינן עיקר הדין שצריך לכתוב, ואולם לדין תוצאות הבקרת לסתור הדין או לשלם, לא נחתינן הכא, וכדיניה דיינינן ליה, כמבואר בסנהדרין ובבכורות, ובעיקר הדין הלא מפורש להדיא בדברי מרן: ואם אמר כתבו ותנו לי וכו' שמא טעיתם כותבין ונותנים לו ואח"כ מוציאים ממנו. ועיין בבאר הגולה שם שפירש שמוציאין ממנו מיד, ואם הביא אח"כ מבית דין הגדול שטעו יחזירו לו, וכן כתב הסמ"ע.
ואעיקרא דמילתא שותיה דמר לא גמירנא, שאף אם נאמר שכתיבה זאת היא רק משום "והייתם נקיים", הלא גם משום "והייתם נקיים" צריכין כתיבת הפסק באופן שתהיה אפשרות בקרת של בית דין אחר אשר יאשר את הפסק, ומובן שאם בית דין השני לא ימצאו הפסק נכון, אסור להם לכבוש את האמת ולהסתירה בחבם, אלא מוכרחים המה להגיד את האמת, וממילא דיינינן להו כדינייהו, כדין טועה בדין, כמבואר בסי' כ"ה. ומהתוס' (ב"מ ס"ט) אין ראיה, דמה שכתבו התוס' טעמא והייתם נקיים היינו לכתב הנמסר לבעל דין, אבל הכתיבה הניתנת כדי להראות לבית דין אחר, היינו ודאי לבקרת משפטית וכמו שכתבנו למעלה, והראיה שהביא מהסמ"ע אינה ראיה כלל, דהנה הסמ"ע גופא באותו סעיף עצמו כתב: דכתבו לי מאיזה טעם דנתוני הוא לילך עם הפסק לבית דין הגדול ולסותרו, ומוכרחים אנו לומר דאין הנידון דומה לראיה כלל, דמה שאמרו בי דינא בתר בי דינא לא דייקי היינו לומר שאין בית דין נזקקין לשמוע טענות של בעלי הדין שכבר עמדו לדין ונפסק משפטם בבית דין אחר, והסברא נותנת כן, משום דכל שדנו דיינים אחרים וחוו דעתם בנדון אחד, אין שום אדם רשאי להרהר אחרי משפטם לומר שמא טעו בית דין, דלבית דין טועין לא חיישינן ובי דינא בתר בי דינא לא דייקי, וגם חובת משפט האמת דורשת מכל שופט צדק לדעת הנמוקים של חברו, הטענות שטענו לפניו, והפסק דין שפסק הראשון למען יהיה בטוח שלא ירמה אותו החייב לטעון לפניו טענות אחרות לזכותו ולמען ידע ברור שבית דין הראשון טעה בדין, והילכך כל זמן שלא הוצעו לפניו הטענות והפסק של בית דין הראשון וגם לא הובררו לו טענותיהם אסור להזדקק לדין, וזהו דינו של הסמ"ע, אבל אחרי שיראה הטענות והפסק ויתברר לו טעותו של בית דין הראשון רשאי וגם חייב להגיד את דעתו ולברר טעות הדיין.
והלכה מפורשת שנינו: תלמיד היושב לפני רבו ורואה זכות לעני, והרב רוצה לחייבו, חייב ללמד עליו זכות. ואם שותק עובר משום מדבר שקר תרחק (שו"ע חו"מ ט"ז). ואם נאמר דין זה בתלמיד לפני רבו מכל שכן לכל חכם ודיין אחר, ולא תימא לחלק בין קודם הפסק לאחריו, כי האמת לעולם קיימת וכל עיקר המשפט הישראלי תלוי בדין אמת לאמתו, וכן מתברר ממה שכתב הסמ"ע שם משם רבינו ירוחם: "אין רשאין התלמידים לקרוע הפסק דין אף שיראו שהוא שלא כדין עד שיבוא הרב שפסקו שהוא יודע יותר מהם", מזה יוצא דאם אחר שיבוא הרב ויתברר הטעות לגמרי קורעים הפסק ולא חיישינן לזילותא דבי דינא קמא, ואפשר עוד לומר דדוקא בתלמידים אמרינן שלא לקרוע הפסק משום שודאי "הרב יודע יותר מהם", אבל בשאר תלמידי חכמים השוים בחכמתם להפוסק הראשון, מקרע קרעינן כאשר יתברר להם מתוך הטענות והפסק שיש טעות בדין. מכל זה מתברר דכתיבת מאיזה טעם דנתוני אינה רק משום והייתם נקיים, אלא שע"י כן יוכלו גם לסתור את הדין ומזה אתה למד כי המשפט הישראלי לא נתן השלטון המוחלט לבית דין שלא יהא אחריהם בקרת וערעור.
טו. בי דינא בתר בי דינא לא דייקי
הלכה זו נאמרה בגמ' (ב"ב קל"ח) כהלכתא פסוקה, אבל אחרי העיון נבין שהלכה זו לא נאמרה בדרך אזהרה וצווי, אלא בדרך משפטית, בהנהגת בית דין, שאין בית דין אחר מדקדק בפסקיו של בית דין הראשון לחשדם שמא טעו בדין או נתעלמה מהם הלכה או אפילו שמא לא דקדקו להוציא מתחת ידם כתב כזה שאינו מתוקן כל צורכו ועלול להביא לידי תקלה, אלא מן הסתם מחזיקינן את כל בית דין שפסקו כדין ודקדקו בכתבם להוציא מתחת ידם פסק אמת מדוייק ונקי מכל דבר העלול להביא תקלה ומכשול, וזהו פירושם של הדברים: בי דינא בתר בי דינא לא דייקי, וכיון שזו אינה אזהרה ולא איסור אלא דבר הרגיל בין בתי דינין, לכן לא פסק מרן את המאמר הזה בהלכותיו, ואף הרמב"ם לא פסקו אלא בהלכות עדות (פרק ו' הלכה ה') להשמיענו עיקר הדין דבודקין אחר העדים, והכי דאיק לשונו דכתב: ולעולם אין בית דין בודקין אחר בית דין אחר אלא מחזיקין אותו שהן בקיאין ולא יטעו אבל בודקין אחר העדים. ומדכתב ולעולם אין בית דין בודקים משמע דאינו לעכובא אלא דאינם חייבים לבדוק, ולכן אינם רגילים, דמוקמינן כל בית דין אחזקתו שהוא בודאי דן על פי הדין והאמת.
בספר מלכי בקדש (שם ע' 63) השיג על דברי אלו שהם נסתרים מדברי הרא"ש שכתב בתשובתו: ולא יתכן לי לכתוב פסק אחר על דין שפסקו כבר אנשים גדולים ונכבדים, אם יש דבר סתום שצריך פירוש או הוסיפו בטענות אחרות מה שלא טענו לפני הדיינים שלח לי פסק הדיינים והחזירו הטענות, ואבאר הדין ככל הצורך (תשובות הרא"ש כלל פ"ה סי' ה'). מכאן למד, שהרא"ש מפרש זה לאיסור, וכן הוכיח ממה שכתב הסמ"ע: ואין הבית דין רשאים לשמוע דבריו כלל, דבי דינא בתר בי דינא לא דייקי. עכ"ד.
ואני משיב ואומר שאדרבה מדברי הרא"ש מוכח כמו שכתבנו שאין כאן איסור, אלא מדת דרך ארץ וכבוד בית דין, שלא להחזיקם לבית דין טועים, וזהו מה שכתב "ולא יתכן לי" ולא אמר ואסור לכתוב פסק אחר, ודברי הסמ"ע הם הם הדברים שכתב הרא"ש בתשובות חזה התנופה: ראובן ושמעון שבאו לדין ויצא אחד מהם זכאי ושוב חזר בעל דינו בפני בית דין אחר אינו זקוק לירד עמו לדין ואין בית דין רשאי לשמוע דבריו כלל (ב"י חושן משפט סימן י"ב). אמנם דבר ברור הוא שאין דברים הללו אמורים אלא כשלא ראו בית דין פסק הראשון, ומתוך כך לא הכירו טעותו, הילכך אינם רשאים להחזיק אותו לבית דין טועין ולהזדקק שנית אבל אם הכירו טעותם רשאים ומצווים להזדקק ולדון דין אמת.
אולם דבר מובן מאליו הוא: שלא אמרו בי דינא בתר בי דינא לא דייקי אלא בפסק הבא לפנינו שאין אנו מכירים בו טעות, אלא שיש להסתפק ולומר שמא לא כך היה המעשה כגון שלא הכירו בית דין את החולץ והחולצת, בכגון זה הוא דלא מחזקינן טעותא ולא סתרינן דינא, אבל כל היכא שמתוך הפסק ניכר לנו טעות הפוסק הראשון, לא רק שאנו רשאים לבקר ולגלות טעותו, אלא שגם חייבים אנו משום האמת לחוות דעתנו ולהעמיד את הדין הראשון על טעותו וגם לסתור את דינו, והכי חזינן כמה עובדות בתלמוד דאהדרוהו לדינא קמיה ר' פ' ואהדר לעובדא, והכי איתא להדיא (בב"ק י"ב) הוה עובדא בנהרדעא ואגבו דייני דנהרדעא, הוה עובדא בפומבדיתא ואגביה רב חנא בר ביזנא, אמר להו רב נחמן זילו אהדורו ואי לא מגבינן לכו. הרי דאע"ג שלא ערערו בעלי הדין לפני רב נחמן בכל זאת רב נחמן עצמו כשהכיר טעות הפסק מתוך הפסק עצמו סתר את הדין.
ולא תימא שדוקא רב נחמן שהוא היה דיינא דנחית לעומקא דדינא הוא שיכול לסתור ולא כל שאר הת"ח, דהא מצאנו מפורש (בב"ב ק"ל) אמר להו רבא לרב פפא ולרב הונא בריה דרב יהושע כי אתא פסקא דדינא דידי לקמייכו וחזיתו ביה פירכא לא תקרעוהו עד דאתיתו לקמאי, אי אית לי טעמא אמינא לכו ואי לא הדרנא בי, לאחר מיתה לא מקרע תקרעוניה ומגמר נמי לא תגמרו מיניה, לא תקרע תקרעוניה דאי הואי התם דילמא הוה אמינא לכו טעמא, מגמר לא תגמרו מיניה דאין לדיין אלא מה שעיניו רואות הרי שגם התלמיד יכול לסתור דינו של הרב היכא דחזי ביה טעותא, אלא שרבא יעץ לתלמידיו שימלכו בו לא רק משום חובת כבוד רבו, אלא גם משום בקשת ודרישת האמת שמא ימצאו טעם מספיק בדברי הפוסק הראשון. אבל מעיקר הדין ודאי שיכול כל ת"ח הרואה טעות מבוררת בדין, לקרוע הפסק הראשון, מזה מתברר דמה שאמרו בי דינא בתר בי דינא לא דייקי הוא היכא שלא ראו בו טעות, והילכך אם בא לפנינו הפסק והטענות וראינו בו טעות מקרע קרעינן ליה לפסק הראשון.
וכן אנו למדים מדברי מרן החת"ס (בחלק ו' סימן ו') דהקשה אהאי סוגיא דב"ב מסוגיא דר"ה (כ"ה) דאמרינן התם אם באים אנו לדון אחרי בית דינו של רבן גמליאל צריכים אנו לדון על כל בית דין ובית דין וכו', שכל שלשה ושלשה שעמדו בית דין על ישראל הרי הוא כבית דינו של משה? ותירץ וזה לשונו: אבל האמת יורה דרכו אם אתא פסקא וידענו מאיזה טעם דנוהו ויש לנו עליו פירכא, בזה מיירי בב"ב אין לדיין אלא מה שעיניו רואות שהרי קמן שטעה בטעמו וכו', ומ"מ לא תעביד עובדא עפ"י אותו הפסק, אך בעובדא דרבן גמליאל (ר"ה כ"ה) לא ידעו טעמו של רבן גמליאל ולא מקום טעותו שהרי אי אפשר לאשה שילדה וכריסה בין שניה, ואלו היה שואל אותו ואומר להם טעם שאינו הגון, הדרן לכללא: אין לדיין אלא מה שעיניו רואות, אך לא עמדו לפניו והוא קבל העדים וקדש החדש בזה אין להם להרהר דודאי כדין עשה וכו' הרי לך מפורש דהיכא דחזינא טעותא סתרינן לדינא.
ולעיקר קושייתו של החת"ס, נראה לי לתרץ דלא נאמרו דברים הללו שכל בית דין שלשה שעמדו בית דין של ישראל הרי הוא כבית דינו של משה, אלא דוקא בקדוש החדש שנעשה ע"י הנשיא, וכל בית דין של הנשיא הרי הוא בנדון זה כבית דינו של משה, אבל בשאר משפטים קיים הוא דינו של רבא, ואפילו ההוא עובדא גופא מהדרינן ליה וכדאשכחן בב"ק (י"ב).
ולי נראה לומר עוד, דמילתיה דרבא לא נאמרה אלא היכא דאיכא פירכא בדינא, כלומר שיש סברא לומר איפכא, ואין הדין מחוור כל צרכו, אבל גם הטעות איננה ברורה, על זה הוא דנאמר: לא מקרע תקרעוניה ולא מיגמר תגמרו מיניה, כלומר: דאין הדיין השני מחויב לקבל פסקו של הראשון בדבר הלכה פסוקה שאין לזוז ממנה, ורשאי הוא לדון עפ"י סברתו גם במקום שאין הכרע, והיינו דקאמר אין לדיין אלא מה שעיניו רואות דסברתו של הדיין הפוסק הוא העיקר בהוראת המשפט, וזהו דוקא בדבר המשפט שבין אדם לחבירו, אבל בהוראות כלליות לאמיות המסורות לנשיא ובית דינו על זה נאמר שכל בית דין הרי הוא כבית דינו של משה, וחייבים כל העם להכנע להוראותיו אלה דוקא.
איברא דהנמוקי יוסף בסוגיא דב"ב פירש שהיה נראה להם כטועה בדבר משנה, והכריח למילתיה מדאמר: הדרנא בי, ואלו טועה בשיקול הדעת הא קיימא לן: דקם דינא. ואפילו לא אשכח ביה טעמא לא הדר ביה למקרעיה, לפי זה הוצרך לומר דמאי דאמר לא מקרע תקרעוניה לאו מדינא קאמר, ולא משום כבוד התלמיד לרב שלא יסתור את דבריו, ולע"ד כבר הוכחנו לעיל (מפסק של השו"ע סימן ט' סעיף ז') דאפילו בתלמיד לפני רבו חייב להשיבו מטעותו, ודין זה יוצא ממאי דאמרינן (במסכת שבועות ל"א): מנין לתלמיד היושב לפני רבו ורואה זכות לעני וכו' מנין שלא ישתוק תלמוד לומר מדבר שקר תרחק, ומנין לתלמיד שרואה את רבו שטועה בדין שלא יאמר: אמתין לו עד שיגמרנו ואסתרנו ואבננו משלי, תלמוד לומר מדבר שקר תרחק, משמע מזה דיכול לסתור דין רבו, דאם לא כן תיפוק ליה דמשום כבוד רבו אינו רשאי לסותרו. והילכך נראה לי יותר כדפירשנו, ואי משום הדרנא בי דקאמר רבא, לאו קושיא היא. דנהי דאין הדין חוזר, מ"מ איהו הדר ביה וסותר את פסקו כדי שלא ילמדו ממנו אחרים לפסוק כמוהו, ויסכים לקרוע הפסק כדי שלא ישמש לדוגמא ופסק הלכה לעתיד.
דבר הלמוד מהאמור הוא: שהמשפט הישראלי איננו נועל את הדלת בפני הבקרת כשהיא עומדת על יסודות משפט האמת והצדק, ולהפך נותן זכות לערער על פסקי הדין לסתור את הדין, או לחייב את הדיין בתשלומיו כדין מזיק (כמבואר בשו"ע סימן כ"ה) ומתשובת חזה התנופה (שהובא בד"מ ס"ס כ') אין סתירה לזה כמו שכתבנו לעיל, דלא אמרינן כן אלא בדלא חזינא טעותא בדינא, דהא הרא"ש כתב בהדיא: א"כ הדין שנפסק על היתום קיים ולמה שאלתם לפסוק פעם אחרת דין שנפסק כבר, בי דינא בתר בי דינא לא דייקי, וכן סיים וכתב: הילכך מאחר שהפשרה אינה קיימת על היתום, ממה נפשך, הדין שנפסק על היתום קיים, ולא יתכן לי לכתוב פסק אחר וכו'. דון מינה שאם הפסק לא היה קיים היה חוזר ודן, ומהאמור מתברר שמאמר התלמוד "בי דינא בתר בי דינא לא דייקי" איננו אוסר את הבקורת המשפטית, ואדרבא גם התלמיד וכל שאר תלמידי חכמים יכולים לבקר את הדין ולסותרו, ולכן, לא נקבע בהלכותינו בית דין מיוחד לערעורים, ורשות וזכות הבקרת נתונה לכל מבקר אמת אשר האמת והצדק נר לרגליו ולהיפך אסורה הבקרת הבאה לשם קטרוג וזלזול בבית דין הקודם, ומשוללת זכות הערעור מאותו אדם אשר אין לו מקום לערער ורוצה דוקא להטריח את חברו מבית דין לבית דין אחר, ולבקש לו בית דין אשר יזכוהו בדין גם אם לא יוכל לברר טעותו הגמורה של בית דין.
טז. יסוד בית הועד או בית דין הגדול ובית דין לערעורים
הרב מהרח"ז הנ"ל אחרי שהחליט לפי שיטתו דמדינא אין יסוד לבית דין של ערעורים, הסתכל בעין בהירה על המציאות הקיימת, ובא לידי הכרה שאי אפשר בזמן הזה להסכים לכך שלא יהיה למשפטנו מקום לערעורים ומוכרחים אנו ליסדו, ומתוך הכרה זאת בא לידי מסקנא של חלוקת המשפטים בכלל לשני סוגים, היינו משפט מוסרי ודתי, ומשפט נמוסי – מדיני. משפט המוסרי הוא נותן זכות הכפיה לכל שלשה או יחיד מומחה להיות דיינים, והחובה לכל איש ואיש להכנע לפסקי דיינים. אבל המשפט הנמוסי – מדיני המיוסד על מצות הכתוב, שנאמר: שופטים ושוטרים תתן לך שעריך יש לו הלכות מיוחדות, ועל פי הלכות אלו יש לנו משטר וסדר נמוסי כאשר לכל ממלכה ציווילית, וגם בית דין גדול לערעורים חוץ מבית דין הגדול שבירושלים, שהיה, מה שנקרא אצל העמים בשם "סופרים קארט", אך גם טרם דבר הקשה בא אליהם היה גם בית דין לערעורים (קארט אף עפילעס) אשר היה נקרא בשם "מקום הועד" וכו', ובכל יום יש לנו רשיון ליסד מקום הועד ובית דין של ערעורים כאשר לכל המשפטים המנומסים.
מסכים אני בכלל לכל דבריו הנכבדים של הרה"ג הנ"ל, כותיה ולא מטעמיה; אין אני מסכים לאותה החלוקה המוסרית והמדינית, לפי שאני סובר כי בתורת ישראל המוסר והמדיניות הן חטיבה אחת מוצקה שאי אפשר לחלק ולהפריד ביניהם, תורת ישראל היא תורת המוסר ותורת החברה, והממלכה הישראלית היא ממלכת השלום בכל דרכיה מבחינה חברותית, נמוסית, מוסרית ומדינית, ולא עוד אלא שגם המדיניות שלה מיוסדת על משפטי ומצוות התורה. מעלה יתירה ישנה בתורת ישראל על כל שאר הדתות בזה שהיא תורת החיים, ומצותיה חקיה ומשפטיה מתאימים עם החיים בכל עת וזמן ובכל תקופה ותקופה.
לכל שאר העמים, המשפט הוא חלק האורגני של הממלכה. ובאין ממלכה, אין שום אפשרות ליסוד בתי משפט מיוחדים ואין להם זכות וקיום, אבל המשפט הישראלי בכל היותו חלק מהסדור האורגני של הממלכה (כמצות התורה: שופטים ושוטרים תתן לך בכל שעריך, זאת אומרת בית דין ממונים ממרכז משפטי גבוה וכדאמרינן (בסנהדרין פ"ח) משם כותבין ושולחין בכל מקומות כל מי שהוא חכם ושפל ברך ודעת הבריות נוחה הימנו יהא דיין בעירו, משם מעלין אותו להר הבית משם לעזרה משם ללשכת הגזית) בכל זאת איננו קשור בהשלטון הממשלתי והסדור המדיני והנמוסי, וגם באותו זמן אשר תפול הממלכה ויתפורר הקבוץ הלאמי גם אז המשפט הדתי קיים בכל תקפו, וכל העם נכנע למשפטו ולשופטיו, משום שבהם רואה את משפט הצדק והאמת, ועל יסוד זה נקבעה ההלכה של בית דין של שלשה דאיכא בהם לכל הפחות חד דגמיר וסביר או דיין מומחה, דנקיט רשותא מריש גלותא או שקבלוהו עליהם.
התוקף למשפט הדתי הזה, של בית דין של שלשה או יחיד מומחה, הוא גם לזמן שישראל נחתים בגולה ואין אורגן רוחני מרכזי אוטוריטטי אשר ימנה את הדיינים, ובשובנו ברצות ה' אל המרכז נשוב ליסד את בתי הדין והמשפט על יסודות בריאים וסדורים בכל מקום ומקום עיר ועיר פלך ופלך תחת מרותו של בית דין הגדול ונשיאו, כיעוד ה' על ידי נביאיו: ואשיבה שופטיך כבראשונה ויועציך כבתחלה וגו' (ישעיה א' כ"ו).
כן אין אני מסכים לדברי הרב מהרח"ה במה שכתב כי מקום הועד היא בית דין לערעורים, דברי רש"י והרא"ש והתוס' כולהו מפרשים שבית הועד הוא מקום קבוץ חכמים, ומשמע שאינה קבוצת חכמים המיוחדת ומיועדת לדון, אלא פשוט קבוצת חכמים העוסקים בהלכה ובקיאים בה, ועיין במה שכתבנו לעיל (פרק ו').
מהאמור אתה למד שאמנם בהקונסטיטוציה המשפטית של עם ישראל לא היה בית דין מיוחד לערעורים אלא בית דין הגדול ובית הועד, ואין זה מפני שקדמונינו התנגדו לבית דין של ערעורים אלא מפני ששקדו על תקנת בתי הדין שבישראל להרימם במדרגה משפטית גבוהה מאד שכל הנכנס לדין יכנס בלב שלם ובטוח ובאמונה גמורה לשופטיו, ולכן בחרו לתת לבעלי הדין זכות הבחירה בדיינים והטילו עליהם לברור להם בית דין יפה. ובכל זאת נתנו גם זכות הבקרת לכל רב אשר ימצא טעות בדין ובהוראה וחייבוהו לחוות דעתו ולגלות את הטעות שבדין.
אולם אם העם דורש, או שהשעה צריכה לכך היום להכניס יפיפותו של יפת באהלי שם וליסד בית דין לערעורים, אין אנו רשאים לאטום את אזנינו מדרישתם וחייבים ומשועבדים אנו להם למלא את בקשתם זו, וכדברי רז"ל: ה' אלקיכם הרבה אתכם על גבי דייניכם (ספרי דברים א' י') וחובה עלינו לתת ספוק נפשי לדרישת העם ולקרבם על ידי כך למשפטי התורה.
ואם עדיין ימצא מי שלבו נוקפו וחושש לומר שאין לנו לחדש דבר שלא מצאנוהו מפורש, ושגם בבית דין של ערעורים יש מקום לומר "בי דינא בתר בי דינא לא דייקי" אף אני אשיב ואומר שבמקום שהצבור מתקנים תקנה זו באופן כללי, וכל העומדים לדין סברו וקבלו למפרע שכל אחד מהם יכול לערער בפני בית דין לערעורים המקובל לכך, בזה אין שום ספק בדבר, שבית דין מצווים לכתוב כל פסקי דינם באופן ברור ומנומק, כדי שתהיה עליו אפשרות הבקרת, וזכאים בית דין של ערעורים לשוב ולדון בדין זה הואיל ושני הצדדים וגם בית הדין הראשון קבלו אותם עליהם לשוב ולברר את דינם בלי שום פקפוק.
אולם הואיל וקבלה זו אינה אלא במקרה של טעות בהלכה אין בית דין השני יכול לסתור פסק דין הראשון אלא אם ימצאו בו טעות בדבר משנה. זאת אומרת דבר שנזכר מפורש בדברי הפוסקים, אבל בדין שבית דין הראשון דן מבחינת מדמה מילתא למילתא, אין בית דין השני יכול לסתור דינם אם לא בהוכחות וראיות ברורות. וכן כתב החות יאיר בהשמטות, ובאופן זה ראוי ורצוי ליסד בית דין לערעורים.
אלא שבראש וראשונה עלינו לחדש את בתי משפטינו הקודמים וליסד בית דין גדול בירושלים שממנו תצא הוראה לכל ישראל, ממנו תצא התמנות הדיינים והרבנים בארץ, ואליו יגישו כל ישראל את שאלותיהם בדבר הוראה ומשפט, והם ישתתפו בעצה גם בדבר תחית העם והארץ והנהגתו המדינית והלאמית כיעוד ה': ואשיבה שופטיך כבראשונה ויועציך כבתחילה אחרי כן יקרא לך עיר הצדק קריה נאמנה, ציון במשפט תפדה ושביה בצדקה (ישעיה א' כ"ו כ"ז).
ובזה קורא אנכי לכל רבותינו שבארץ ישראל ובגולה, לאמר: הבו נא רבנים גדולים ונכבדים רועי העם ומאשריו, הבו נא נשלב את ידינו לעבודה לבנות את מקדשנו הרוחני להשיב לירושלים עיר מחמדנו את כבודה הראשון, ולעשותה למרכז הרוחני והמדיני של עם ישראל, שממנו תצא תורה והוראה לכל שאלות הישוב העומדות לפנינו, ודורשות את פתרונן הדתי, מאת רבני ישראל היושבים בארצות הקדש ובירושלם; הבו נא נרומם ונגדל את ישיבותינו ובתי מדרשנו לאותה המדרגה הרמה והנשאה של בתי המדרש אשר נתנו לנו המשנה והתלמוד, נתאחד נא לעבודה ונגש להגשמת יעוד ה' לאמר: כי מציון תצא תורה ודבר ה' מירושלים.