שו"ת משפטי עוזיאל כרך ד – חו"מ סימן ט
(לחושן משפט סימן י"ז).
תשובה או פסק בדיני ממונות בדרך "אם כן"
נשאלתי: דיין שנשאל להורות הלכה בדין שבין אדם לחברו, וחוה דעתו להלכה בדרך "אם הדברים נכונים כפי שבאו בשאלה", ושוב באה שאלה זו עצמה לפני בית דינו, ששני הצדדים סדרו טענותיהם לפני בית דין. ואחד מהם טען שהואיל ודיין זה כבר הורה בזה הלכה לצד אחד, אינו יכול להצטרף בדין זה בתור דיין, אם שומעין לו.
תשובה:
א. כתיבת פסק דין עפ"י בקשת אחד הצדדים בדרך "אם כן"
רמ"א ז"ל פסק: לא יכתוב שום חכם פסק לאחד מבעלי הדין בדרך "אם כן" או שיכתוב לו דעתו בלא פסק כל זמן שלא שמע דברי שניהם, שמא מתוך דבריו ילמדו לשקר; גם משום שאח"כ יטעון השני בדרך אחר ויצטרך לכתוב להיפך, ואיכא זילותא לחכם (חושן משפט סימן י"ז סעיף ה').
ונפקא מינה בין שני הטעמים, דלטעמא קמא: דשמא ילמדו לשקר, אין לאסור אלא כתיבת פסק מנומק; ולטעמא בתרא דזילותא דתלמיד חכם אסור אפילו להגיד או לכתוב פסק בלתי מנומק.
מקור דין זה נובע מדברי הריב"ש שהוסיף וכתב: העונה על ריב ומשיב על דבר בטרם ישמע טענות שתי הכתות יחד, אולת היא לו וכלימה (הריב"ש סימן קע"ט). מדבריהם למדנו שאזהרה זאת נאמרה לכל ת"ח אפילו שאינו רב או דיין דמתא וברור לו שלא יבא דין זה לפניו, והיינו משום שהוא מלמד את זה שהוא מזכה אותו בדינו לשקר בטענותיו ולהתאימן לפי ההלכה לזכותו. ועוד משום דכיון שהורה לצד אחד, חייב הוא ממדת הדין והאמת להשיב תשובה נגדית להצד השני על פי טענותיו, ויהיה גנאי לת"ח שהוא משיב בדין אחד שתי תשובות סותרות, מכלל זה אנו למדין שאין ת"ח חשוד להחזיק דבריו הראשונים גם אחרי שישמע טענות הצד השני, שאם לא כן, עדיפא מינה היו צריכים לומר: שמא יחזיק דבריו הראשונים, ויהיה מעות הדין ואם אפילו יחזור מדבריו איכא לעז וזילותא לחכם.
והנה הנמוק הראשון שמא ילמדו לשקר הוא מסתבר ויש לו יסוד בדברי רז"ל, שאמרו: אל תעש עצמך כעורכי הדיינים (אבות, א' ח') והוי זהיר בדבריך שמא מתוכם ילמדו לשקר (שם, שם, ט'). ואעפ"י שדברים אלה נאמרו לדיינים בשבתם בדין אפשר ללמוד גם לכל סתם רב או תלמיד חכם שאסור לו לגרום בדבורו או הוראתו דבר שבעלי הדין ילמדו לשקר.
אולם בנמוק השני: משום "זילותא דבי דינא", איכא למשדי ביה נרגא, שהרי גרסינן בגמרא: בעובדא דזה אומר של אבותי ואכלתיה שני חזקה, וזה אומר של אבותיו אמר ר"נ אוקי אכילה בהדי אכילה ואוקי ארעא בחזקת אבהתא הדר אייתי סהדי דאבהתיה היא אמר רב נחמן אנן אחתיניה ואנן אסקיניה לזילותא דבי דינא לא חיישינן, וכן מסיק רב אשי דכולי עלמא לזילותא דבי דינא לא חיישינן (ב"ב ל"א ב).
והכי מסתברא דהואיל והחזרה היא בסיבת הטענות השניות אין כאן זילותא, אלא להפך, יש כאן מעליותא ושבח לפוסק שלא החזיק דבריו ובטל תשובתו הראשונה, ואם יש מקום לזילותא הוא לאותו בעל דין שטען לפניו בשקר, וכיון שטעם זילותא דת"ח ליכא, מותר להודיע חות דעתו בצורת הוראה של חייב או זכאי, דבזה אין מקום שילמדו לשקר.
אולם אחרי העיון היטב נראה לי לקיים פסק רמ"א גם מטעם זילותא, דמה שאמרו דלא חיישינן לזילותא דבי דינא הוא דוקא בבית דין שישבו ודנו במעמד שני הצדדים, על פי העדות שנתקבלה בפניהם, הואיל וזו היא חובתם בתור בית דין, ומאי הוה להו למעבד? ולא היה להם מקום לחשוב שמא יבואו מחר עדים אחרים שלא היו בשעת דיונם, בזה הוא דאמרינן שחייב בית דין לבטל פסק דינם, ולא יאמרו קם דינא, מטעם: שהיה לך להביא עדים אלו בשעת הדיון, אלא מבטלים דינם הראשון, דמוטב שתהיה זילותא דבי דינא ולא עוות דינא, ולישנא דלזילותא דבי דינא לא חיישינן הכי מוכחא דזילותא איכא, אלא שאין אנו חוששין לה, משום שלא יצא מידם דין מעוקל, אבל להכנס לכתחלה לספק זילותא של תלמיד חכם ודאי אסור.
הלכך אסור לכל ת"ח לכתוב פסק מנומק משום שמדבריו ילמדו לשקר, ואסור אפילו לכתוב דעתו בלי פסק משום "זילותא דתלמיד חכם".
מכלל הדברים למדנו דאזהרה זאת אינה מדת חסידות אלא היא מצות אזהרה מכלל מדבר שקר תרחק (שבועות דף ל"א) ומדין חלול ה' דכל זילותא דת"ח הוא בגדר חלול ה' (יומא דף פ"ו) ועל כל פנים אם איסור אין כאן אבל ודאי "אולת היא לו וכלימה" יש כאן, וכמו שכתב הריב"ש.
ולמעשה, רבותינו הקדמונים נמנעו בהחלט מהשיב תשובה של הלכה בדיני ממונות לשאלת צד אחד, שמלבד צד האסור שבדבר ראו בזה גם אמצעי להרבות מחלוקת והפרעת השלום. וכ"כ מרן ז"ל בתשובותיו: יש להתפלא על מה שנהגו מקרוב להשיב לכל שואל על דרך "ראובן ושמעון", כאלו היו בעלי הדין בעיר שאין בה בית דין וכאלו שתי הכתות בררו להם לדיין, וכבר ידוע מה שכתב על זה הרא"ש והריב"ש שלא להשיב כי אם ליושב על המשפט כאשר יסתפק בדבר. וכן ראוי לצאת בעקבותיהם ולתקן גם אנחנו בהסכמת כולנו כן ובזה כל העם על מקומו יבא בשלום (אבקת רוכל סימן קכ"ח). וכן כתב בספר שמש צדקה: אין מדרכי להשיב "באם כן" בדיני ממונות שלא לעבור על דברי רבותינו הקדושים אשר בארץ שקיימו וקבלו עליהם ועל כל הנלוים עמהם, שמלבד אסור כולל היוצא מדברות הראשונות של כל הפוסקים זלה"ה שכן קיימו בעצמם, אנו בני איטליה של יון עומדים באסור מוסיף שנתרבה עלינו בכלל התקנות שתקנו קדמונינו כנודע (שמש צדקה חושן משפט סימן ח'). ועיין עוד כתבים ופסקים למהרא"י סימן ס"ב וע"ב ורס"ו ותשובת חוות יאיר סימן רט"ז.
ב. תשובה לצד אחד לחובתו
מהאמור ומדובר למדנו שאסור משורת הדין או ממדת חסידות להשיב לצד אחד לזכותו, אבל אם הוא משיב לחובתו לכאורה יש לומר שאין כאן אסור ולא אפילו משום מדת חסידות שהרי אין בזה לא משום שמא ילמוד מדבריו לשקר ולא משום זילותא דת"ח.
אולם השבות יעקב בספרו משפטי יעקב הוסיף שגם בכגון זה שהוא משיב לחובתו של השואל, יש להמנע בהחלט, בזמן הזה שאין ידינו תקיפה לכוף לדון בדיני ישראל ואם ידע בעל הדין שיתחייב בדינו במשפטי ישראל ישתמט מלהתדיין בפני דייני ישראל בדין תורה. לכן הירא וחרד ימנע עצמו שלא להשיב כלל לשואל לבדו (פ"ת חושן משפט סימן י"ז ס"ק י"א) ולדעתי נראה לומר שיש בזה גם משום שמא ילמדו לשקר שבראותו שלפי טענותיו אלה יתחייב בדין ילמד לטעון טענות שקר כדי שיזכה בדינו.
מכלל הדברים למדנו, שבכל אופן וענין אסור לכל ת"ח משורת הדין או ממדת חסידות להורות בתשובה מנומקת או חות דעת של הלכה לכל אחד מהצדדים לא לחובתו וכל שכן לזכותו, אלא אם כן נשאל מבית דין שלפניו עמדו שני הצדדים וסדרו טענותיהם ובית דין נסתפקו בהלכה.
ג. תשובה לצד אחד במקום שאין בית דין קבוע
מדברי הריב"ש למדנו עוד שאם המקום רחוק, מותר לרב לחות דעה בשאלה שנשאל מאחד הצדדים אבל בתנאי שלא יזכיר דברי השאלה עצמה כדי שלא יוכל השואל להסתמך עליה בדין זה אלא שיכתוב לו בצורת הלכה תיאורית בצדדי השאלה (עין תשובות הריב"ש סימן ה').
ד. חות דעת בתור מומחה בבית דין של ערכאות
נראה לי שאם שני הצדדים עמדו לדין בערכאותיהם בדבר שלפי חוקת המדינה דנים בהם על פי משפט תורת ישראל, כמו שכן מחוייב במשפטי הערכאות שבארץ לדון בענינים של מצב אישי הנתון לשפוטם לפי משפטי התורה, בכגון זה רשאי כל רב בישראל לתת ביד אחד הצדדים בתור מומחה במשפטים הוראות יסודיות במשפטי התורה שבשאלה זאת, שהואיל וכבר סדרו טענותיהם אין גם משום זילותא דתלמיד חכם הואיל ואין כותב פסק לזכות או לחיוב אלא מודיע שכן הוא תורת המשפט.
אולם בדבר זה דרושה זהירות יתירה ומומחיות עמוקה ומקיפה כדי להשיב כהלכה ובלא זה עלול לחלל שם שמים וכבוד תורת ישראל ומשפטיה הישרים והצדיקים.
מובן הדבר מאליו שבמקרים כאלו אסור בהחלט לקבל איזו הנאה שהיא בעד הוראתו משום שמומחה זה הוא בגדר עדות ידיעה והלכה פסוקה היא הנוטל שכר להעיד עדותו בטלה (בכורות כ"ט, וחושן משפט סימן ל"ז סעיף א').
ה. חכם שהורה הלכה בדיני ממונות על פי צד אחד אם יכול לדון באותה שאלה בשמיעת טענות שני הצדדים
שאלה זו עמדה לפני מהריב"ל ומהרשד"ם ז"ל, ובתשובותיהם הסכימו לדעה אחת שאין רב זה נפסל לדין משום דעבר על "מדבר שקר תרחק" שממנו למדנו שאסור לדיין לשמוע דברי צד אחד, משום שבעל הדין בעומדו לפניו שלא בפני איש ריבו אינו בוש מלשקר, (שבועות ל"א, ורש"י ד"ה שמע שוא) שלא נאמר זה אלא בלכתחלה אבל אם עבר ושמע לא נפסל לדין משום כך.
ולא תאמר לפוסלו מטעם שכיון שהורה הלכה נעשה הדיין נוגע בדבר, שהרי מהריב"ל פסק בפשיטות דאין זה נוגע, והסתייע ממה שכתב הר"ן בשם הרמב"ן דנוטל שכר להעיד אם החזיר ממון לבעלים וחזר והעיד אותה עדות עצמה מקבלין הימנו, שאין זה פסול לא בתחלתו ולא בסופו אלא שכל זמן שהוא נוטל שכר קנסוהו חכמים לבטל מעשיו משום דעבר על "מה אני בחנם אף אתם בחנם" אעפ"י שנטל משניהם, (הר"ן סוף פרק האיש מקדש).
מזה למד מהריב"ל שהוא הדין לדיין שנטל שכר לדון אם החזיר השכר כשר לדון, דכלל הוא בדין: כל הכשר להעיד כשר נמי לדון, שהרי שנינו: ויש שכשר להעיד ואינו כשר לדון, ומפרש בגמרא לאתויי סומא באחת מעיניו ור"מ היא (נדה נ') ואם איתא דמחזיר השכר כשר להעיד ופסול לדין, לימא לאתויי נוטל שכר והחזירו, שהוא כשר להעיד ופסול לדין, (תשובות מהריב"ל ח"ג סי' צ"ג).
ומהרשד"ם ז"ל הסכים בעיקר דינו של מהריב"ל בנדון דיין שהחזיר השכר חוזר לכשרותו כדין עד שהחזיר השכר, אלא חלק עליו מצד אחר, וכתב: מכל מקום בחכם שפסק, הרי גלה דעתו בדין זה, ומה חזרה שייך בו? דבשלמא לענין ממון ההסתלקות יכולה להתברר, אמנם בענין הוראה לא שייך הסתלקות ואיני מבין להשוות הענינים זה לזה, לכן נראה שמי שפסק דין על ענין אחד אין לו להיות דיין אפילו בשותפות עם אחר. כי הוא נוגע בדבר, והסתייע ממה שכתב מהרלב"ח בפסק הסמיכה: שעתה כבר הם נוגעים בדין והם קרובים אצל עצמו, דכסיפא להו מילתא למהפך ממאי דהסכימו בראשונה, ולא יקבלו שום טענה אחרת. והרי זה דומה למה שכתוב: ת"ח שאמר דבר הלכה אם קודם מעשה אמרה שומעין לו, ואם אחר מעשה אמרה אין שומעין לו (יבמות ע"ז), והכא נמי בנדון דידן, כיון שזה הדיין הורה ופסק כבר הרי הוא נודע בדבר (תשובות מהרשד"ם חושן משפט סימן ב').
מדברי כולם למדנו שלא נפסל הדיין אלא אם הורה הוראת דין ולא אם שמע דברי צד אחד, ואני תמה על זה, שזה נסתר מסוגיא ערוכה, דגרסינן התם: שמוע בין אחיכם ושפטתם צדק, אזהרה לבית דין שלא ישמע דברי בעל דין קודם שיבא בעל דין חברו, ואזהרה לבעל דין שלא יטעים דבריו לדיין קודם שיבא בעל דין חברו. קרי ביה נמי שמע (סנהדרין ז') והכי פירושו: דשמוע הוא "פועל עומד" להזהיר את הדיין שלא ישמע מבעל דין אחד שלא בפני חברו, וקרינן ביה שמע בהוראת "פועל יוצא" כלומר: השמיע בין אחיכם. ולפי דרש זה יוצא דאם שמע מצד אחד לבדו נפסל לדין, דקרא הכי מתפרש: שמוע בין אחיכם ושפטתם צדק, אבל אם תשמעו מצד אחד לא תוכלו לשפוט צדק וכן פירש"י ז"ל: כשיהיו שניהם יחד שמעו דבריהם ולא תשמעו לזה בלא זה, שמסדר דברי שקר כדברי אמת לפי שאין מכחישין ומכיון שלב הדיין נוטה לו לזכות, שוב אין לבו מהפך בזכות השני כל כך, (שם רש"י ד"ה שמוע בין אחיכם).
הרי לך ברור ומפורש שדיין ששמע מצד אחד אעפ"י שלא פסק לזכותו של צד זה נפסל לדין משני טעמים: חדא שבעל דין עצמו יתחזק בשקרו, לפי שבושה לו להראות לפני דיין זה שקרן, ועוד משום שהדיין נוטה לזכותו ולא יהפוך בזכות השני כל כך.
ו. דיין אוהב ושונא
מכאן שדיין זה לא מדין נוגע בדבר הוא נפסל אלא משום שדעתו קרובה למי ששמע דבריו והרי זה כאוהב ושונא, דכשרים להעיד ופסולין לדון (חושן משפט סימן ל"ג סעיף א') וממתניתין דנדה אין ראיה להכשירם משום דמתניתין איירי בפסול שהוא לכל העולם משא"כ אוהב ושונא כשרים הם לכל העולם ואינם פסולים אלא לזה.
ואל תשיבני לאמר: והלא כתב מרן הבית יוסף (חושן משפט סימן ז') שהרמב"ם סובר דאוהב ושונא אינם פסולין אלא לכתחלה אבל אם דנו דיניהם דין, וכ"כ בהג"א בריש סנהדרין ודייק לה ממה שכתב הרמב"ם: אסור לדיין לדון למי שהוא אוהבו וכו' (ה' סנהדרין פ' כ"ג). משמע לכתחלה. אבל אם דן דינו קיים. ומזה נדון גם לדיין ששמע דברי צד אחד שאם שמע שוב דברי שני הצדדים ודן ביניהם דינו דין?
אין זו תשובה שהרי מהר"א בן ששון הוכיח מדברי הרמב"ם שכתב (בה' עדות פ' י"ג): האוהב והשונא כשר לעדות אעפ"י שהוא פסול לדון, ועוד שבדבר שפסולו מדאורייתא אין לחלק בין לכתחלה לדיעבד (תשובות תורת אמת למהר"א בן ששון סימן צ"ז ועין בלח"מ ה' סנהדרין שם) ועין עוד למרן החיד"א שהביא כמה מרבוותא דסברי בדעת הרמב"ם שאוהב ושונא גמור פסולין לדון ואם דנו אין דיניהם דין, והיינו משום שדעתם נוטה לאהוב להם ולא חזו ליה חובה, או שאינם מהפכים בזכות מי שכנגדם וכן למי ששנוא להם לא חזו ליה זכות, ולעמת זאת אינם רואים חובה למי שכנגדו, ולא מפני שחשודים לעות הדין אלא שכן הוא הדבר בטבעו של אדם שהזכות והחובה מבצבצים מאליהם לפי נטיותיו, והוא הדין כששמע טענות צד אחד.
ועל כל פנים גם אם נקבל סברת מרן ז"ל מידי פלוגתא לא יצאנו, וזו היא תמיהתי על מהריב"ל ומהרשד"ם דנקטו בפשיטות שמה שאמרו: שאסור לשמוע דברי צד אחד אינו אלא לכתחלה, ובכל אופן אחרי שפסק בודאי שנפסל מהיות דיין בשאלה זאת וכדכתב רש"י ז"ל.
ז. נוטל שכר לדון
אחרי שבררתי לע"ד שטעם פסול דיין השומע צד אחד אינו מדין נוגע נתבטלה מאליה ראית מהריב"ל ממה שכתב הר"ן בשם הרמב"ן: שעד המקבל שכר אם החזיר השכר שב לכשרותו, ושממנו למד מהריב"ל שהוא הדין לענין דיין שהחזיר השכר חוזר לכשרותו. אבל לדעתי ברור הדבר שגם לענין עדות לא אמר הרמב"ן דחוזר לכשרותו, אלא כשעדין לא העיד, והכי דאיק לשון הרמב"ן: שכיון שהיה לו עדות ולא רצה לומר אלא מחמת שכר אין זו עדות, וע"ז הוא שאמר שאם החזיר ממון לבעלים חוזר ומעיד באותה עדות עצמה, שהרי נסתלק טעם הקנס שקנסוהו חכמים משום "מה אני בחנם" ומיירי בעד שקבל שכר משניהם. אבל אם כבר העיד טרם החזרת השכר לא אמר הרמב"ן שחוזר ומעיד באותה עדות, ומינה גם בדיין שנטל שכר לדון אפילו אם לקח משניהם נפסל לאותו דין מדין קנס, ואם החזיר השכר טרם שנזקק לדין או טרם שנתן פסק דין חוזר לכשרותו לדון בדין זה, אבל אחרי שדן טרם החזרת השכר, אינו חוזר ודן ולא מדין קנס אלא שכך שורת הדין נותנת שהואיל וחוה דעתו שוב אינו עלול למצוא טעמי זכות להצד השני, וראיה מפורשת לדבר ממה שכתוב: סנהדרין שראו כולן לחובה פוטרין אותו, דכיון דגמירי הלנת הדין למעבד ליה זכותא והני תו לא חזי ליה (סנהדרין י"ז).
הא למדת, שכל דיין שחוה דעתו לצד אחד, שוב אינו מסוגל למצוא סתירה לדבריו ולחזור בו מדעתו. ואם זה נאמר בבית דין שלם, כל שכן הוא ליחיד, ובלא זה נמי שפיר דחה מהרשד"ם ראיית מהריב"ל, דאיך אפשר להחזיר הדבר? וכונתו לומר: דאמירתו של דיין זה שהוא מבטל פסק דינו הקודם אינה הוכחה על חזרתו מדעתו הקודמת, ואינו דומה להחזרת השכר שהיא הוכחה מבוררת שחזר בו מקבלת שכר להעיד.
והנה מהרשד"ם ז"ל נמק את דינו ממאי דגרסינן: תלמיד חכם שמורה הלכה ובא, אם אחר מעשה אמרה אין שומעין לו, והוא הדין לת"ח שנתן פסק.
ולע"ד נראה שאין זו ראיה מכרעת, שהרי כתבו התוס' שאין הדברים הללו אמורים אלא כשהוא נוגע בדבר כגון שהוא צריך לאותה הוראה (יבמות ע"ז תד"ה אם קודם).
ובלא זה נמי אין ראיה, דהתם מדין עדות נגעו בה ומיירי במורה הלכה שמקובלת לו מרבותיו, אבל לא בהוראה של דיין שדן מדעתו בראיות של דמיון מילתא למילתא, או חלוקי סברות. ומכל מקום אעפ"י שאין מכאן ראיה, הדין הוא אמת שדיין שפסק לזכות צד אחד עפ"י שאלתו אינו חוזר לדון באותו דין עצמו אפילו בהצטרפותו עם אחרים וכדעת מהרשד"ם שחושב אותו לנוגע בדבר שאי אפשר לו להוכיח הסתלקותו מנגיעה זו.
שוב ראיתי למהרימ"ט ז"ל שמחלק דין זה לשני סעיפים: א) דיינים שפסקו הדין שלא בצרוף חבריהם במשא ומתן נפסלים שוב מהצטרף לדין זה משום דכסיפא להם מילתא לחזור מדבריהם שגנאי להם שטעו בדין, וכעובדא דרב עיליש דטעה בדין וקרי רבא עליה אני ה' בעתה אחישנה (ב"ב קל"ג). וכיון שכן לא שייך בו הסתלקות מנגיעתו בדבר, ב) אבל דיין שדן את הדין על פי שמיעת דברי צד אחד אינו נוגע בדבר, דאין מקום לומר כסיפא ליה מילתא לחזור כי לא השיב אלא על הנחת השואל, ואם צדיק הראשון בריבו ובא רעהו וחקרו בטענות שיתחדשו אחר כך ויסתר כל הדין, ואין בזה בושה, ולזה כיון מהריב"ל ללמוד ממה שכתב הרמב"ן דעד שהחזיר השכר חוזר לכשרותו, משום דקבלת שכר להעיד אינו פוסל את העד, אלא שקנסוהו חכמים משום דעבר "על מה אני בחנם" וכיון שהחזיר השכר נעקר האסור מעיקרו ובטל קנס חכמים, והוא הדין לדיין שפסק הדין לצד אחד בחנם, לא נפסל לדון (תשובות מהרימ"ט חושן משפט סימן מ"ט).
ולע"ד נראה כמו שכתב דטעם הפסול הוא דלא חזי זכותא שוב והלכך נפסל לגמרי לדון בשאלה זו אפילו בצרוף בית דין ומכל שכן שאסור ופסול לדון יחידי.
ולהלכה: מרן ז"ל פסק: אסור לדיין לשמוע דברי בעל דין האחד שלא בפני בעל דין השני. וכתב רמ"א: ודוקא שיודע הדיין שיהיה דיין בדבר, אבל אם שמע טענות האחד ואחר כך נתרצה השני לדון לפניו מותר להיות דיין בדבר, (חושן משפט סימן י"ז סעיף ה') משמע מדבריו דכשיודע שיהיה דיין בדבר ושמע טענות צד אחד, אפילו אם נתרצה השני לדון לפניו אסור לו להיות דיין, והיינו טעמא משום דכשיודע שיהיה דיין בדבר, נכנסו דבריו בלבו ושוב לא ימצא זכות למי שכנגדו, והלכך לא מהני מה שנתרצה השני לדון לפניו, ופירוש דברי רמ"א כך הוא: ודוקא שידע הדיין שיהיה דיין בדבר ואז כיון שאסור לו להיות דיין מה שנתרצה חברו להתדיין לפניו אינו מוציא אותו מכלל זה, אבל אם שמע טענות הצד האחד כשלא ידע שיהיה דיין בדבר, כיון שלא עבר על לאו דלא תשא שמע שוא, מהני קבלת השני להתדיין לפניו, להתיר לו הדיינות. והסמ"ע שם ס"ק י"א וכן הטו"ז שם נדחקו בפירוש דברי הרמ"א. ולע"ד נראה ברור כמו שכתבתי, ושיעור דבריו כך הוא: ולא יכתוב שום חכם פסק לאחד מבעלי דינין בדרך א"כ שמא ילמדו לשקר, וגם משום זילותא דבי דינא, והיינו גם כשלא ידע שיהיה דיין אסור לכתוב פסק, וכיון שכן אפילו אם נתרצה השני לדון לפניו אסור לו להזדקק בדין זה, והש"ך הוסיף וכתב דאפילו אם נשאל מצד בית דין אחר דהשתא ליכא לא משום שמא ילמדו לשקר ולא משום זילותא דבי דינא דכיון שבית דין שמעו טענות שני הצדדים אין חשש שאח"כ יטעון השני בדרך אחרת ויצטרך לחזור, ובכל זאת סובר הש"ך שאם כבר נשאל מדיין וכתב לו פסק ודעתו עליו, אין רשאי לפסוק דחשיב כנוגע (ש"ך שם ס"ק ט').
דוק ותשכח, דלא כתב "חשיב נוגע" אלא "חשיב כנוגע" כלומר: כשם שנוגע פסול לדון משום שאין אדם רואה חובה לעצמו הוא הדין בזה שחוה דעתו בפסק דינו שוב אינו רואה זכות בדברי הצד השני לבטל פסק דין. וכ"כ בנה"מ משם האו"ת: ואם כבר כתב להבעל דין שהדין כך, אפילו נתרצה לא מהני (שם ס"ק ט').
שו"ר למרן החיד"א ז"ל דנשא ונתן בהלכה זו והביא להקת הפוסקים מערכה מול מערכה, ובכלל דבריו דברינו, ולבסוף מסיק להלכה דקי"ל כמהריב"ל, (ברכי יוסף חושן משפט שם ס"ק י"א) ולע"ד נראה דהואיל ורבים מגדולי הפוסקים סוברים כמהרשד"ם שדיין שפסק את הדין לצד אחד נפסל מהיות דיין בדין זה, ואפילו אם נתרצו שניהם, והואיל ומסתבר טעמיהו וסוגיא דגמרא דיליף אסור שמיעת טענות צד אחד מקרא דשמוע בין אחיכם ושפטתם צדק, מכלל דכל שאינו מתקיים שמוע בין אחיכם עלול הדין שלא להיות משפט צדק, וכמו שכתבנו לעיל. לכן יכול הצד השני לפסול את דיינו אפילו אם הוא דיין קבוע, ואם דן אותו בכפיה דינו בטל, ובנתרצו שניהם אפשר שדינו דין אבל שורת הדין מחייבת את הדיין להסתלק מדין זה, כדי לקיים בעצמו שמוע בין אחיכם ושפטתם צדק. והנלע"ד כתבתי.