שו"ת משפטי עוזיאל כרך ד – חו"מ סימן יט
(לחושן משפט סימן ל"ה).
עדות בטביעות עינא דקלא
הרמב"ם ז"ל (ה' עדות פ"ט ה' י"ב) פסק: הסומים אעפ"י שמכירים הקול וידעו האנשים הרי אלו פסולים לעדות מן התורה שנאמר והוא עד או ראה מי שהוא ראוי לראות הוא שמעיד, ע"כ. וכ"כ רש"י (נדה מ"ט ב ד"ה לאתויי) אבל סומא בשתי עיניו פסול לעדות דכתיב או ראה, ע"כ. מקור דרשא זו נאמר בתוספתא (שבועות פ"ג) או ראה להוציא את הסומא או ידע להוציא את השוטה. ע"כ.
מדקדוק דברי הרמב"ם שכתב "מי שהוא ראוי לראות הוא שמעיד" מוכח שלא אתמעט מדין עדות אלא הסומא, משום שאינו ראוי לראות, אבל כל אדם מעיד עפ"י טביעות עינא דקלא ודנים בעדותו זאת אפילו בדיני נפשות אעפ"י שלא ראה בעיניו. וכן נלמד מפורש ממה שכתוב (נדה צ"ו) טביעות עינא עדיפא מסימנים, דאי לא תימא הכי היאך סומא מותר באשתו ובני אדם מותרים בנשותיהם בלילה? אלא בטביעות עינא דקלא, הכי נמי בטביעות עינא. תדע, דאלו אתו בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימניה והאי סימניה קטל נפשא לא קטלינן ליה, ואלו אמרי אית לן טביעות עינא בגויה קטלינן ליה, ע"כ.
הא למדת דטביעות עינא דקלא וטביעות עינא שוים בדינם, ובשניהם קרינן בהו והוא ראה דכך לי הכרה בטביעות עינא או טביעות קלא. ובשניהם דנים על פי עדותם אפילו בדיני נפשות [עי' גיטין כ"ג]. והחת"ס [חושן משפט סימן ב' ד"ה ברם] דחה ראיות אלו וכתב, שבפרישה כתב, דהגירסא בדברי הרמב"ם היא "מכירים וידעו האנשים" ואינה ויו המחלקת אלא תרויהו קאמר שמכירים וגם יודעים האנשים, ואפילו הכי לא יעיד הסומא, והלכך אין ללמוד מזה דמי שאינו סומא יעיד על טביעות עינא דקלא אם אינו מכיר את האיש על ידי משמוש היד וכדומה, כדמצינו ביצחק גשה נא ואמושך בני, ולפי זה מה שכתב דטביעות עינא דקלא חשובה להעיד היינו בדאיכא הכרת הקול ועוד ידיעת הגופים. והביא ראיה לדבריו ממה שכתוב [סנהדרין ס"ז] כיצד עושין לו למסית מדליקין לו את הנר בבית הפנימי ומושיבין לו עדים מבחוץ כדי שיהיו הן רואין אותו ושומעין קולו וכו' ופרש"י [ד"ה הן רואין] דאי לא מצו חזי ליה לא מצו מסהדי עליה לחיוביה קטלא, ואע"ג דשמעי קליה דמצי למימר לא הואי אנא, ועוד הביא ראיה לדבריו ממה שכתוב [שבועות ל"ד] לימא רבי יוסי הגלילי (דאמר אין עדות מתקימת אלא בראיה וידיעה חוץ מעדות ממון, פרש"י) לית ליה דרבי אחא (דדאין ומחיב בדדמי כגון גמל האוחר בין הגמלים דמחייב בלא ראיה בדדמי, פרש"י) וקשה דלמא או ראה או ידע בדיני נפשות מיירי ומשכחת לה ידיעה בלא ראיה בטביעות עינא דקלא במי שאינו סומא וראוי לראות. מכאן דפשיטא לש"ס דטביעות עינא דקלא גרע מדינו של רבי אחא דגמל האוחר בין הגמלים ומעובדא דשמעון בן שטח, (שבועות שם). אם כן, כיון דלא קיימא לן כרבי אחא אפילו בדיני ממונות ממילא אין להוציא ממון על ידי הכרת הכרת קול אלא אם כן איכא ביה עוד הוכחות דעדיפי אפילו מראיה וידיעה. עד כאן תוכן דבריו.
ובשיטה זו עומד בקצות החושן [סימן פ"א ס"ק י"ג] ונסתיע ממה שכתב הרמ"ה ללמוד מדין מסית שמדליקין לו הנר כדי שיהיו רואים אותו ושומעים קולו "מהא שמעינן שאין העדים יכולים להעיד על דבריו של אדם אלא אם כן ראו אותו ושומעים קולו", ומסיק הקצות החושן דלא מהני טביעות עינא דקלא אלא גבי איסור, אבל להוציא ממון לא מהני סימנים. וכמבואר בתוס' [חולין צ"ז] דאלו אתו בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימנא לוה לא מהני, הוא הדין טביעות עינא דקלא לא מהני וכן בדיני נפשות לא מהני טביעות עינא דקלא ומצי אמר לאו אנא הוא.
אולם בנתיבות (סימן פ"א ס"ק ז') חלק על זה והוכיח דחמירא אסורא מממונא, ואם כן אם טביעות עינא דקלא מהניא לענין אסור מכל שכן דמהניא להוציא ממון, ובדיני נפשות מה שאין דנים בעדות טביעות עינא קלא משום דבעינן ראיה וידיעה. ע"כ.
שוב ראיתי למרן החיד"א (ברכי יוסף חושן משפט סימן ל"ה ס"ק ט') שכתב משם תשובה כתיבת יד למוהר"י בן מיגאש ז"ל, שאלה: אם תגמר העדות, על שמיעת קול מבלי ראית האיש כגון שהיה יושב במקום אחד ושמע את חברו מקלל ומגדף. תשובה: אם הכיר האדם את קול חברו יכול הוא להעיד עליו במה שישמע ממנו ואע"פ שאינו רואהו, והנה מצאנו לרז"ל דנין בטביעות עינא דקלא כמו שכתוב, דאי לא תימא הכי סומא היאך מותר באשתו וכו' ואמרו עוד מעידין לאור הלבנה ומשיאין ע"פ בת קול, ומעשה באחד שאמר אני פלוני בן פלוני ונשכני נחש והרי אני מת והלכו ולא הכירוהו והשיאו את אשתו [יבמות קכ"ב] ואם תאמר: שמא לא נסמוך על בת קול אלא בהתרת עגון לבד, תשובתך: הרי הראיה ראשונה שזכרנו אינה בהתרת עגון. ואמרו נמי, ההוא דאכמין ליה עדים לחבריה בכילתיה, אמר ליה מנה לי בידך אמר ליה: הן, אמר ליה: עירי ושכבי ליהוו סהדי? אמר: לאו. (סנהדרין כ"ט). מכאן נראה שאם אמר הן, היתה עדותם קימת ואף שהיו אחורי הגדר ולא ראו אותו אלא שמעו קולו לבד עד כאן תוקף דבריו.
והנה בדברי מהר"י בן מיגאש יש מקום עיון לע"ד, כי ראיותיו מדין מי שהיה מושלך בבור ומשיאין עפ"י בת קול אינו ענין לנדון דידן, דהתם התירו אפילו אם לא הכירו העדים את קולו וכמו שכתוב בשעת הסכנה כותבין ונותנין אעפ"י שאין מכירין, וכן בההוא דאכמין סהדי לאו משום טביעות עינא דקלא נגעו בה שהרי אפילו אם הודה הנתבע, שאמר הן, אינו מתחייב שיכול לומר להשטות נתכוונתי.
אולם ודאי ראיתו הראשונה ממה שהתירו חכמים בטביעות עינא היא ראיה חזקה ללמוד ממה שגם בדיני נפשות דנים על פי עדות של טביעות עינא דקלא.
וגם הפר"ח סובר כן. שהרי כתב בדין מסית דהכא לא סמכינן אטביעות עינא דקלא משום דמסתמא המסית מדבר בלחישה ומשתנה הקול (עיין בקצות החושן שם). משמע מזה דבכל אדם שאין לתלות בו שמשנה את קולו מעידים עפ"י טביעות עינא דקלא ודנים בעדות זו אפילו לדיני נפשות ואין צריך לומר בדיני אסורים וממונות.
מהאמור יוצא שבדין זה נאמרו ד' דעות: א) החת"ס סובר אין עדות טביעות עינא דקלא חשובה לדון על פיה לא בדיני נפשות ואסורים, ואף לא בדיני ממונות אם לא שמצטרפת אליה הכרה ברורה בגוף זה שמעידים עליו. ב) הקצות החושן סובר לדון עפ"י עדות טביעות עינא דקלא בכל עדות של אסור אבל לא בדיני נפשות ולא בדיני ממונות. ג) הנתיבות סובר שטביעות עינא דקלא הויא עדות מעליא לענין אסור ומוציאים ממון על פיה ובדיני נפשות אין דנים עפ"י עדות טביעות עינא דקלא משום דבעינן ביה ראיה וידיעה. הדעה הרביעית היא דעת מהר"י בן מיגאש והפר"ח לדון עפ"י עדות שמיעת קול והכרעתו בטביעות עינא דקלא אפילו בדיני נפשות ואין צריך לומר בדיני אסור ודיני ממונות.
ולע"ד נראה שדעת הר"י בן מיגאש מכרעת שהרי בגמ' (חולין צ"ו) השוו טביעות עינא וטביעות עינא דקלא בחדא מחתא, וכמו שבטביעות עינא כך בטביעות עינא דקלא דנים עפ"י עדותם אפילו בדיני נפשות.
ומה שכתב החתם סופר וכ"כ בשער משפט (עיין פתחי תשובה סימן ל"ה ס"ק ח') שלא אמרו לדון בטביעות עינא דקלא אלא בהצטרפות ההכרה על ידי משוש, לא מסתבר לע"ד דהכרת משושית אינה אלא הכרה שלילית ולא חיובית, דומיא דמעשה יצחק: גשה נא ואמושך האתה זה בני עשו אם לא, משמע שכל רצונו היה להוכח אם אין זה אחר, שודאי אם היו ידיו חלקות מתברר שלא היה זה עשו אבל אם היו ידיו שעירות אין זה מוכיח עדיין שיהיה ודאי עשו וכמעשה שהיה. והרי קימא לן שאין מעידים על סימנים שבגופו אם לא שהם מובהקים ביותר (ראה יבמות ק"כ ואבן העזר סימן ז' סעיף כ"ד) וכבר הוכחנו שבגמרא מדמה טביעות עינא וקלא אהדדי, וכמו שבטביעות עינא לא מצריכים שום הכרה אחרת הוא הדין לטביעות קלא.
ואין סתירה לזה ממה שכתב רש"י דאי לא מצי חזו ליה לא מצי מסהדי דהתם באין עדים מכירים טבעיות עינא דקלא עסקינן, ולכן צריך שיראו אותו וישמעו קולו שאם לא כן הויא עדות מאומדנא ושמא נמצא שם עוד איש אחר שלא ראו עדים. ולפי שלא כל אדם מכיר בטביעות עינא דקלא של חברו לכן אמרו מדליקין הנר בבית הפנימי וכו' כדי שיהיו הן רואין, אבל אם נמצאו עדים שמכירים בטביעות עינא דקלא מעידים ודנים על פיהם אפילו לא ראו אותו, שהכרת הקול בטביעות עינא דקלא היא כראית עין ממש ומתקיים בו או ראה, ובזה נדחית גם ראיה החתם סופר מסכת דשבועות (ל"ד) ודברי הרמ"ה הכי מתפרשים שאין מעידים על דבריו של אדם מתוך אומדנא שלא היה אחר שם אלא אם רואים אותו ושומעים קולו. ואחרי שבררנו שאין ראיותיו של החתם סופר מכריעות קם דינא כדעת מהר"י בן מיגאש והפר"ח שסוברים: עדים ששמעו והכירו קולו בטביעות עינא דקלא של המדבר אעפ"י שלא ראוהו בשעה שדבר מעידים על דבריו ובית דין דנים על פי עדותם אפילו בדיני נפשות ואין צריך לומר בדיני ממונות ואסורים.
אולם דבר ברור ומובן מאליו, שאין בית דין דנים על פי עדות של טביעת קלא, אלא באדם שקרוב ומצוי תדיר אצל זה שהוא מעיד עליו ומכירו בטביעות עינא, וכדוגמת אשה ובעלה. לפיכך כשבית דין נזקקים לקבל עדות כזו, צריכים לחקור ולדרוש היטב כדי להוכח שעד זה הוא קרוב ומצוי אצל מי שמעיד נגדו, ויכול להכירו בטביעות קלא באופן ברור ומוחלט שאין בו ספק של טעות או החלפות באיש אחר, לכן צריך לנסות את העדים על ידי הכמנת עדים להכרת זהות הקול מבין קולות של אנשים שונים בגיל ובקול, ולהוכח שהעדים הכירו להבדיל ולזהות באופן ברור קולו של מי שמעידים נגדו. וזה ברור ופשוט מאד. והנלע"ד כתבתי.