שו"ת משפטי עוזיאל כרך ד – חו"מ סימן ל
(לחושן משפט סימן קע"ו).
הלכות שותפין
ב"ה, ה' לחודש אייר, תרצ"ט
שלום וברכה מאת אלקי המערכה לכבוד הרב הנכבד דעסיק באורייתא תדירא כמוהר"ר ניסן מאיר פייביל זקש יצ"ו. ירושלים.
מכתבו היקר מיום אדר"ח ניסן הגיע לידי במועדו ורק עתה פניתי מטרדותי לעיין בו ולהשיב כהלכה לפי קוצר השגתי. והנה טרם אבוא לעיין בדבריו אדברה נא לבאור סוגיא זו לפי קוצר השגתי ואומר.
א. חנות של נחתומין וצבעין או רפת של בקר שתחת אוצר
במתניתין שנינו לא יעמיד אדם תנור בתוך ביתו וכו' לא יפתח אדם חנות של נחתומין ושל צבעין תחת אוצרו של חברו ולא רפת בקר. ובגמרא גרסינן תנא אם היתה רפת קודמת לאוצר מותר (ב"ב כ').
והנה מתניתין זו צריכה דקדוקא ועיונא דפתחה בלא יעמיד תנור וסיימה בלא יפתח חנות וכו' וטפי היה עדיף לשנות את שתי הבבות בלשון אחת במאי דפתח ולא יעמיד אדם תנור וכו' ולא יעמיד אדם חנות. ובשטה מקובצת עמד על זה ותירץ: ונראה לי דרבותא אתא לאשמעינן דאפילו היה לו חנות של נחתומין או של צבעים בבית אחד הסמוך לבית שתחת האוצר לפי שההבל או העשן עובר מזה לזה שתחת האוצר ומפסיד האוצר (שיטה מקובצת ב"ב שם). ואין תירוצו מחוור לע"ד משום דלא מסתבר לומר שבעל האוצר יכול לעכב פתיחת חנות של צבעין וכדומה, אלא בשטח שתחת אוצרו אבל לא הסמוך לו.
והנה השטה מקובצת הסתיע בחדושו זה מבעית הגמרא: בנה עליה על גבי ביתו מהו? ופירש רש"י אם בנה העליון עליה ע"ג ביתו לעשות שם אוצר, מי הוי כאוצר קודם או לאו? אלמא לקדימה הוא דאבעיא לן, הא אלו עשה אוצר בעליה העליונה אעפ"י שהעליה האמצעית מפסקת, אפילו הכי אסור לבעל החנות לעשות חנות של נחתומין בבית, דהבלא עולה היא למעלה ועוברת שתי התקרות, כל שכן שיעבור דרך פתחים ותחמם תקרה תחת האוצר. (שטמ"ק שם). ואין זו ראיה לדעתי מתרי טעמי: חדא שאף למטוניה לאו כל שכן הוא, שדרך הבלא לעלות דרך התקרה יותר ממה שהיא עוברת דרך הפתח ונכנס בחנות הסמוכה וממנו דרך התקרה למעלה. ועוד ששורת הדין מחייבת לומר שאין בעל העליה יכול לעכב ולמחות אלא על בעל החנות שתחתיו ולא גם על מה שסמוך לו.
ובר מן דין אין ראיה מדברי רש"י שהוא מפרש בעית הגמ': בנה עליה מהו, במקום שרגילין לבנות עליה ע"ג הבית לאוצר, ומשום זה מספקא לן אם בנין זה חשוב כאלו קדם האוצר, ויכול למנוע את בעל החנות שתחתיו להשתמש בחנותו בכל דבר שמונע ממנו את האפשרות להשתמש בעליתו שמוש של אוצר, ואין בעל החנות יכול לומר לו שהעליה מפסקת בין החנות והאוצר שהואיל ורגילין לבנות עליה לאוצר אומר בעל העליה רצוני לשמור לי האפשרות גם בעליה לשם אוצר.
עוד כתב השטה מקובצת להסתיע מפירוש ר"ח שפרש בעית הגמ' בנה עליה מאי, שבנה בעל החנות עליה ע"ג חנותו להפסיק בין החנות ואוצר חברו, והיינו משום דאסר במתניתין אפילו מבית לבית דרך פתחים אבעיא לן אם הפסיק בין שניהם בתקרה אם מציל או לאו.
וגם זה אינו מחוור לע"ד דבעית הגמ' לפירוש ר"ח היא: אם גם נאמר שבחנות הסמוכה מותר משום דמפסיק אוירא שבין חנות לחנות, ולפי שאינה ברשותו של בעל העליה בכל זאת בעליה מפסקת שתחת האוצר מבעיא לן שמא הבלא בוקעת ועולה עד האוצר ובעל העליה יכול למחות ולעכב מלהכניס דבר המפסיד אוצרו, ובכלל אין בכחו של דקדוק לשון זה לחדש הלכה כזאת שהסברא מתנגדת לו לאסור על בעל חנות הסמוכה לבעל העליה להשתמש בחנותו כחפצו ורצונו. ולבד זה אין כל סברא לומר שהבל הנחתומים והצבעין ורפת הבקר עובר דרך ארוכה זאת מהחנות לפתח החנות הסמוכה לה וממנה לעליה הסמוכה לה דרך התקרה.
ואל תשיבני ממה שכתב הטור משם הרשב"א דאפילו היה ל' חנות של צבעים או של נחתומים בבית אחר הסמוך לבית שתחת האוצר לא יפתח לאותו חנות לבית שתחת האוצר לפי שההבל עובר מזה לזה ומפסיד (טור חושן משפט סימן קנ"ה) דלא אמר הרשב"א אלא שלא יפתח חלון מחנותו לחנות שתחת האוצר משום שהבל החנות עובר דרך החלון לחנות הסמוכה וממנה לאוצר; אבל חנות הסמוכה לבית שתחת האוצר ואין חלון פתוח לה רשאי לפתוח לה חנות של נחתומין, צבעין או רפת בקר. ובאמת סברת הרשב"א אלה הם דברי יחיד ומרן ז"ל השמיטן מהלכה וטעמו ונמוקו עמו משום שהואיל והחנות אינה תחת רשותו של בעל האוצר אינו יכול לעכב על בעל החנות להשתמש בה כחפצו. וצריך לומר שגם השטמ"ק הכי קאמר דלא יפתח פתח או חלון בחנות הסמוכה לחנות שתחת האוצר והם הם דברי הרשב"א אלא שסברא זו דחויה מהלכה וכמו שכתבנו.
ולעיקר דקדוק השטמ"ק נראה לי לומר: דלהכי שינה לשון המשנה לומר ברישא לא יעמיד תנור וכו' ובסיפא לא יפתח חנות של נחתומין לאשמועינן שאין דיניהם שוים: שבדין הרישא אפילו אם קדם התנור לבנין העליה אסור, משום שהוא מזיק בידים על ידי כך שהאור נאחז בתקרה שלמעלה ממנו, אבל בסיפא אינו אסור לפתוח חנות של נחתומין, וכו' אלא אם קדם האוצר אבל אם קדמה החנות או הרפת לאוצר אין בעל האוצר יכול למחות קיום החנות של נחתומין משום דיכול לומר בעל החנות הואיל וקדמה חנותי לאוצרך עליך להשתמש בגג החנות שמוש אחר שאינו נזוק מהבל החנות או ריח הרפת. והיינו דתניא בתוספתא אם קדם רפת לבקר מותר. ולשון מותר משמע שאפילו אם הפסיק זמן ידוע את שמוש החנות או הרפת ואח"כ עשה בעל העליה את גגו לאוצר, בכל זאת מותר לו לפתוח שוב חנות של נחתומין או רפת, הואיל והחזיק בה פעם אחת לשמוש זה, שוב אין בעל האוצר יכול למחות בידו.
ב. מרבה חלונות בבית שתחת העליה או האוצר
ועתה אחרי שבררנו יסוד הלכה זאת נסורה נא להבין בעיות הגמרא, דגרסינן התם: בעי אביי כיבד ורבץ לאוצר מהו? ריבה בחלונות מהו? אכסדרה תחת האוצר מהו? בנה עלייה על גבי ביתו מהו? והנה רש"י ז"ל פירש כל הבעיות בדרך אם תמצא לומר לגבי בעל העליה אם תמצא לומר דכבד ורבץ לא חשיב הקדמת האוצר, רבה בחלונות דגלי דעתיה שלאוצר הוא עשוי מהו, ואם תמצא לומר ריבה בחלונות לאו הקדמה הוא, בנה עליה ע"ג ביתו דכולי בנינא להכי עביד מאי.
אבל ר"ח פירש ריבה התחתון בחלונות או שבנה עליה ע"ג ביתו תחת האוצר והפסיק בין החנות והעליה כדי שלא יהיה ההבל מזיק בעליתו של העליון.
והר"י בן מיגאש חלק על ר"ח בפירוש בעיא דריבה בחלונות משום דאעיקרא דדינא אין לו רשות לתחתון לרבות בחלונות, מדאמרינן: למעט בחלונות שומעין לו לרבות בחלונות אין שומעין לו (ב"מ קי"ז) והסכים לפירוש ר"ח בפירוש בעית בנה עליה על גבי ביתו.
והרא"ש והרשב"א דחו פירוש ר"ח בשתי הבעיות כיון שאין הבעיות שוות, דקמיתא קיימא בעליון ותרתי מציעתא אתחתון ובתריתא אעליון (שטמ"ק שם). ומעכ"ת יצא לישע פר"ח לקיים פרושו, מדגרסינן: אמר ר"ג, אחזיק להורדי אחזיק לכשורי אחזיק לכשורי אחזיק להורדי. והרמב"ן כתב על זה שני פירושים: א. בשם אחרים אומרים, שמדין חזקת טענת מחילה היא, ומיירי בכותל שבנאו חברו לגמרי המקום והאבנים ומשלו בנאו, ובא זה וסמך שם והחזיק ואם תאמר הרי אמרינן: בא לשנות בגויל אין שומעין לו בגזית שומעין לו. ויש לומר, דהכי פרושה שאם החזיק לעשרה הורדי יכול ליתן שם חמשה כושרי ובלבד שלא יוסיף על הכובד הראשון. ב. בשם יש אומרים לפרש דאפילו בחזקת שלש ומחמת טענה, שאין סמיכת הקורות של זה חזקה למקום הכותל מאחר שהוא ידוע שנפל (מגירסא שלפנינו כתוב לאחר שנפל ובחדושי הרמב"ן דפוס ירושלם תרפ"ט הגיה קודם שנפל ולדעתי הגירסא הנכונה היא שהוא ידוע שנפל) אלא לכותל זה מכר לו או מחל וכיון דנפל אזדא חזקתו (חדושי הרמב"ן בב"ב דף ו').
מזה למד מעלת כבוד תורתו לתרץ השגת מהר"י אבן מיגאש על ר"ח דמה שכתב להרבות בחלונות אין שומעין לו, היינו בנפל הבית, אבל בדין פתיחת רפת ואוצר שהחנות והאוצר קיימים ועומדים אלא שרוצה בעל החנות להרבות בחלונות שומעין לו, את"ד.
ולע"ד נראה שאין דבריו מחוורים שלא אמר הרמב"ן בשם יש אומרין דבנפל הכותל אזדא ליה חזקתו של המחזיק בהורדי, אלא דוקא לענין סמיכה בכותל ומטעם זה דלא החזיק אלא בכותל זה וכיון שנפל בטלה חזקתו אבל בבית ועליה שנפלו, אדרבה איפכא מסתברא שאין בעל העליה יכול לעכב בפתיחת חלונות בבית שלמטה הימנו אלא כל זמן שהעליה בנויה ועומדת, משום שעל ידי רבוי החלונות בבית מתמוטט בנין העליה שעליה, אבל אם נפלה העליה יכול בעל הבית לבנות בשלו כחפצו ואין הוא חייב לדאוג לבנין העליה שעליו, וכיון שלהלכה גם בנפלו הבית והעליה יכול בעל העליה לעכב רבוי חלונות בבית משום שהחזיק פעם בהקמת עליתו על הבית שאין בו רבוי חלונות, וכל שכן שהוא יכול למנוע את בעל החנות שתחת עליתו להרבות בחלונות.
ולעיקר השגת מהר"י בן מיגאש נלע"ד לומר דלא אמרו להרבות בחלונות אין שומעין לו, אלא כשהיתה עליה בנויה וקיימת על הבית, הלכך גם כשנפלה חייב בעל הבית להעמיד בנינו כדוגמת הבנין הראשון במדת החזקת העליה שעליו, ובעיין דגמ' היינו: כשאין בנין על החנות אלא שהגג משמש לאוצר, ובזה ודאי שאין בעל האוצר יכול לעכב על בעל החנות לפתוח חלונות בחנותו.
ועוד אפשר לומר דבעית הגמרא: ריבה בחלונות מהו? היינו כשמתחלת בנינה של החנות ריבה בה חלונות, וזה דומה לבעיא הסמוכה לה אכסדרה תחת האוצר מהו, ולהשגת הרא"ש שאין הבעיות שוות נלע"ד דאין זו פרכא כלל, דבעיות אביי הן הראשונה לגבי העליון והאחרות כלפי בעל החנות.
ובעיא דרב הונא בריה דרב יהושע היא בעיקר הדין אם הוא נוהג גם בתמרים ורמונים או שאין אוצר אלא בתבואה ושמן, וכפירוש רש"י, מהאמור יוצא לקיים פירוש ר"ח שאין עליו שום פרכא. אבל לשון הגמרא מדויק יותר כפירוש הר"י בן מיגאש דבבעיות הראשונות נקטה סתם, כבד ורבץ מהו, רבה בחלונות מהו, ואלו בבעיא בתריתא נקט: בנה עליה על גבי ביתו, ולשון זה אינו מתפרש אלא לגבי בעל החנות וכפירוש ר"ש שהסכים עליו מהר"י בן מיגאש ובאמת בנוסחת הגמרא שלפנינו גרסינן: אסכדרה תחת אוצר מהו, והיא היא בעית: בנה עליה על גבי ביתו, ולכן לא גרסו הראשונים (עיין הגהות ב"ח ופלפולא חריפתא) וזהו טעמם של הרמב"ם ומרן ז"ל, שכתבו: גילה בעל העליה דעתו שחפץ לעשות בה אוצר כגון שכיבד ורבץ עליתו או שריבה בה חלונות כדרך שעושים לאוצר וכו' או שעשה בעל החנות מחילה על גבה להבדיל בין החנות ובין האוצר (חושן משפט סימן קנ"ח סעיף ג') והם הם כפירושו של מהר"י בן מיגאש שסוגיא דגמרא דוקא כוותיה.
אחרי ברור שיטות הפרשנים והפוסקים בפירוש סוגיא זאת, נובין ונדון אם מחלוקת פירושים אלה היא גם מחלוקת לענין דינא. דהנה לפירש"י בעית בנה עליה ע"ג ביתו היא כלפי בעל הגג, יש מקום לומר דאם בעל החנות עשה מחיצה בתוך חנותו אין בעל הגג יכול לעכב פתיחת חנות של נחתומין הואיל ומחיצה מבדלת זו מקטינה את היזק חום ההבל.
ולאידך גיסא יש לומר לדעת מהר"י בן מיגאש ודעימיה שאם בנה בעל הגג עליה הרי זה ודאי שקדם האוצר לחנות או שמא נאמר שלענין דינא לא נחלקו.
והנה לספק השני נראה לפשוט מדקדוק לשון הרמב"ם ומרן ז"ל שכתבו: גילה בעל העליה דעתו שחפץ לעשות בה אוצר וכו' משמע מדבריהם דבעית הגמרא היא רק בדברים שיש בהם משום גלוי דעת גרידא ומשום שדעתו של אדם עשוי להשתנות, אבל אם עשה מעשה של בנין עליה לאוצר הרי זה ודאי כאלו קדם האוצר לרפת.
אולם הספק הראשון לשיטת רש"י במקומו עומד הואיל וברור הדבר שמחיצה מבדלת אינה מבטלת את היזק הבל החום לגמרי אלא מקטינה אותו, לכן אפשר לומר לדעתו שמכיון שהלה גלה דעתו שרצונו לעשותו אוצר או כל שכן אם עשה לא מהניא מחיצת בעל החנות להתיר פתיחת חנות נחתומין או רפת שגורמת לו אפילו נזק קלוש לבעל האוצר ואפילו אם עבד ועשה מחייבין אותו לסלק היזקו.
ג. חופר בור במצר שדה חברו
וסברא זו נראית לי עיקר, דהא מוכח מסוגין דפרקין דבית ואוצר הוי כשדה עשויה לבורות שנחלקו בה אביי ורבא דאביי סבר דכל זמן שלא נעשה בה בור אחר סומך זה לצד המצר ובונה את בורו אם לא שיש בה נזק ממש בחפירות הבור, דכל מכה ומכה דקא מחית קא מרפית ליה לארעא. ורבא אמר אינו סומך, ואקשינן לרבא ממתניתין דהכא, דתנן: לא יפתח אדם, טעמא דאיכא אוצר הא ליכא אוצר עביד? ומתרצינן דירה שאני. דיקא נמי דתני עלה: אם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר (ב"ב י"ח). וכתבו התוס' ולאביי לא קשיא האי דיקא דלא משמע ליה האי שיהא חדוש בשאר טפי מדירה (שם ד"ה דיקא). ואין תירוצם מספיק דלאביי דאמר דסומך סמוך למצר, דקשה מאי דתנא אם קדמה רפת לאוצר מותר, היא משנה שאינה צריכה, הואיל וכן הוא הדין בכל ההרחקות שאם קדם המזיק לניזק מותר. לכן נלע"ד שגם אביי מודה בדין חנות ורפת שאם קדמה רפת לחנות מותר, הוא מטעם: דדירה שאני, לפי שאינו דומה לבור שאין השדה ראוי לשמוש בור עד שיחפור ויעשה בור, אבל לגבי אוצר הגג הוא מוכן ועומד תמיד לשמוש אוצר ואסור אם כן לבעל החנות לעשות בחנותו דבר המונע שמוש זה, אלא משום דירה הוא שהתירו אם היתה רפת קודמת לפי שאין לנו לאסור דירתו עליו אליו אם כן ההיזק מוכן (פירוש רש"י שם ד"ה דירה שאני). בזה מתבארים לנו ספקותיו של אביי כבד ורבץ מהו כו' כלומר שגלה דעתו שרוצה לעשות בו אוצר וספק זה לא אבעיא ליה בגלה דעתו שרוצה לעשות בור בשדהו, והיינו מטעם דכתבנו דהגג עצמו מוכן לאוצר ודוקא משום דירה שאני הוא שהתירו, והלכך כשגלה דעתו שרוצה לעשות אוצר יש לומר דבכגון זה לא התירו משום דירה.
מכאן נראה לי לפשוט ספקא דידן בדעת רש"י, שהואיל וכל ההיתר בקדמת רפת הוא משום דירה שאני, אין לך אלא חדושו, והיינו שקדמה הרפת אבל אם גלה דעתו לאוצר וכל שכן אם עשה האוצר לא הותר לבעל החנות לפתוח חנות של נחתומין או רפת בקר אפילו אם עשה מחיצה משום דמספקא לן אם גם בהיזק קלוש אסור.
ולהרא"ש ז"ל יש לו שיטה אחרת בזה, דכתב: ואם קדמה רפת לאוצר מותר אעפ"י דהוי גירי דיליה. משום דדירה שאני (ב"ב פ"ב סימן ה').
והנה בנהמ"ש כתב על דברי הרא"ש אלה: ולכאורה תמוה הא לעיל בסמוך (סימן ג') מסיק דהעיקר כגירסת ר"ח דגרס אלא אמר רבינא דחזר מכל הני שינוי דלעיל, ואפילו לרבא מותר לסמוך היכא דליתא לדבר הניזוק, וכתב (בד' כ"ב סימן י"ד) דכל הרחקות הוי גירי דיליה, וא"כ הא דרפת קודם לאוצר מותר אין צריך כלל להטעם דדירה שאני (חושן משפט סימן קנ"ה נה"מ ס"ק א') ולע"ד דברי הרא"ש נכונים בטעמם משום דאיהו סבר דחנות נחתומים או רפת בקר דומה לחופר בור שבכל מכה ומכה דקא מחית מרפה לארעא, הלכך הוי גירי דיליה והוא הדין חנות של נחתומים ורפת, כל שעה שמכניס הלחם או הרפת לחנותו היא פעולה חדשה מזקת והויא גירא דיליה לכן הדין נותן שאפילו אם קדמה הרפת אסור, אלא דמשום דירה התירו אם קדמה הרפת.
וזהו פירוש הגמרא: דיקא נמי דקתני עלה אם היתה רפת בקר קודמת מותר, כלומר, דאף אביי דמתיר לסמוך בורו למצר משום שעדין אין הניזוק קיים, מודה דאסור לקיים רפת או חנות נחתומין אפילו אם קדמה לאוצר משום דהגג עשוי לשמוש אוצר או משום שנקרא מזיק בידים בכל שעה שהוא מכניס הפרות לרפת אלא דמשום דירה התירו. הלכך תירוץ זה לא נדחה הואיל והוא מוסכם לכל.
ד. קדמה רפת לאוצר
מהאמור ומדובר למדנו שדין קדמה רפת לאוצר מותר לאו דינא הוא אלא תקנתא שלא לאסור לאדם דירתו. מזה אנו למדים לפתור ספקו של הנה"מ: שאם בעל הרפת גלה דעתו שחפץ לעשות חנותו רפת כגון שתיקן בו אבוסים וכיוצא ואח"כ הכניס זה יין באוצרו קודם שהכניס זה הבהמות אם זה מקרי קדם הרפת או לא. וצדד להתיר ספקו ממ"ש הרמב"ם ומרן ז"ל: ואם הוחזקה החנות בתחילה לרפת או לנחתום משמע שאפילו לא הכניס בה הבהמות ולא אפה בה עדיין רק שהוחזק לכל שזה החדר הוא מוכן וניכר לרפת הרי זה כאילו קדם הרפת. וכן הסתייע מדברי הרא"ש שכתב בטעם קדמה הרפת משום דדירה שאני, לאשמועינן דאף אם לא עשה רק הרפת ולא השתמש בה בהכנסת בהמותיו קודם שעשה חברו אוצר מותר, ולבסוף אסיק ספקו זה. ולע"ד נראה שאדרבה לשון הרמב"ם ומרן שכתבו אם הוחזקה החנות משמע שהוחזקה במעשה ולא בהכנתה לכך וזו היא הוראת מושג הוחזקה בכל מקום. ודקדוק לשון הוחזקה פירושו שאם פעם אחת הכניס בהמות בדירתו קודם שעשה חברו אוצר בגגו אעפ"י שאח"כ בשעה שזה עשה אוצר לא היה משתמש בשמוש נחתום או רפת מותר, מטעמא דדירה שאני.
ומדברי הרא"ש נמי אין ראיה וכמו שכתבנו, ולעיקר ספקו נראה לע"ד דהואיל וכל עיקר היתר קדמה הרפת הוא משום דירה שאני, לכן הדין נותן שלא הותר אלא כשקדמה הרפת בפועל אבל לא רק בהכנת הרפת, וכן מוכח מדלא אבעיא לן בגמרא לענין קדימת הרפת אם גילה דעתו בעל החנות שחפץ לעשות חנותו לרפת מותר. והיינו כמו שכתבנו דדוקא בבעל הגג הוא דאבעיא לן מכיון שהדין נותן דאפילו קדמה הרפת אסור מטעמים שכתבתי לעיל, הלכך יש לומר דבגלוי דעת של בעל האוצר חוזר הדין לסיני, אבל לגבי בעל החנות לא איכפת לן אם גילה דעתו שלא התירו לו אלא כשקדם ועשה רפת והשתמש בה בשמוש זה ומשום דירה שאני ולא במחשבה או בגלוי דעת שרצונו בכך. והנלע"ד כתבתי.