שו"ת משפטי עוזיאל כרך ד – חו"מ סימן לג
(לחושן משפט סימן ר"ט).
דבר שלא בא לעולם
שלמא רבא מן שמיא וברכה מעליא לכבוד הרב הגאון המפורסם כמוהר"ר חיים יהודה ליב אויערבאך יצ"ו דומ"ץ ור"מ בישיבת שער השמים בעיקו"ת ירושלים תובב"א.
בתר דמסגינא בשלמותא, הנני בא להשיב תשובה מאהבה בספיקא דדינא דאתא לקמיה: באשה עגונה וצעירה שבעלה כתב לה כתובתה בסך אלף לא"י וגם הבטיח עצמו בחייו בחברת אחריות החיים בסכום אלף לא"י, וכתב וחתם בעצם ידו לחברת אחריות החיים שבמקרה שהוא ימות בחיי אשתו לתת הסכום הנ"ל ליורשתו החקית היחידה היא אשתו. ועתה נלב"ע וחלי"ש ונפלה אשתו לפני אחיו היבמין, וגדול האחים רוצה ליבמה כדי לזכות בירושת אחיו או לחולצה בתנאי שיחלוקו נכסי אחיו המת ובכללם סכום האחריות הנ"ל. וחילה ממ"ש ז"ל: הקהלות תקנו שאם יתרצו היבם והיבמה בחליצה יחלוקו כל הנכסים אפילו אין מגיע החצי לכדי כתובתה (אבן העזר סימן קס"ה סעיף ד'). והאח השני אינו רוצה לא ליבם ולא לחלוץ שלא בהסכמת אחיו. ולעומת זאת היבמה טוענת שאינה רוצה ביבום מפני שהיבם הוא כבן ששים שנה, ויש לו אשה ובנים, ואין לו במה לפרנסה. ועוד זאת כי הוא מאוס בעיניה מפני מידותיו המושחתות, ותובעת להגבות לה סכום אחריות חיים, מדין מתנה או בעד כתובתה ולכוף את יבמה הגדול או השני לו לחלוץ אותה ולחלצה מעגון. על זה השיב מעכ"ת תשובה כהלכה דכופין את יבמה לחלוץ בתוקף כל אחת מטענותיה של היבמה הנ"ל והביא בידו ראיות ברורות ומוכיחות מדברי הפוסקים ראשונים ואחרונים דבכה"ג כייפינן לחליצה, ומינה תורה יוצאה דכל מקום שמצות חליצה קודמת, כיון דאינה זקוקה ליבם יכולה היא לגבות כתובתה, דהרי היא כשאר אלמנות דעלמא, וכשמת הבעל הרי היא כמי שגבתה כתובתה, משום שכל שעה היא יכולה לגבות כתובתה וכמו שפסק מרן ז"ל יבמה שדינה שתחלוץ ולא תתיבם, הרי זו נוטלת כתובתה וכן פסק רמ"א למאן דאמר מצות חליצה קודמת אעפ"י שאין כופין אותו לחלוץ צריך ליתן לה כתובה מיד שהרי דינה כחלוצה (אבן העזר סימן קס"ה סעיף ד').
ומסתברא שלא חלה תקנת הקהלות שיחלוקו היבמה והחלוץ (רמ"א שם בהגה) אלא במי שדינו ליבם, ומשום דמספקא לן אם מצות יבום קודמת, לכן בנתרצו שניהם חולקין, אבל בכל אלו שכופין אותם לחלוץ לא תקנו הקהלות שיחלוקו, אלא גובה האלמנה כתובתה ככל שאר אלמנות וגם כופין אותו לחלוץ כדי שלא לעגן בנות ישראל את"ד.
א. מצות חליצה קודמת
ואף אני אענה חלקי ואומר, דיפה דן ויפה הורה מעכ"ת לומר דבנדון דידן דהיבם יש לו אשה ובנים, וגם שהוא זקן והיא צעירה הדין נותן שמצות חליצה קודמת. וגמרא ערוכה היא וקראו לו זקני עירו, מלמד שמשיאין לו עצה הוגנת, שאם היה הוא ילד והיא זקנה, הוא זקן והיא ילדה, אומרים לו: כלך אצל שכמותך ואל תכניס קללה לתוך ביתך (יבמות מ"ד). והוא הדין למי שיש לו אשה ובנים שאומרים לו: לא תכניס קטטה לתוך ביתך, וכן כתב רמ"א: יש אומרים דאם יש לו אשה אחרת שכופין אותו ומנדין אותו עד שיחלוץ (אבן העזר סימן קס"ה סעיף א').
וכן במי שנפלה למי שאינו הגון לה, גרסינן בגמרא: בת חמוה דרב פפא נפלה לפני יבם שאינו הגון לה אתא לקמיה דאביי אמר להו וכו' חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז.
ועוד גרסינן התם: ההוא דאתא לקמיה דרבי חייא בר אבא וכו' אמר לה ידעת ליה? (ופרש רש"י מכרת היא בו שום דבר של גנאי) אמר ליה אין, ממונא הוא דחזא וקבעי למיכליה אמר ליה חלוץ לך ובכך אתה כונסה (יבמות ק"ו).
מכאן למדנו דכל יבמה שנפלה למי שאינו הגון לו, משום דלא ניחא לה בו, נזקקין בית דין למצוא לה תקנה בחליצה כדי להצילה מעגון וכל שכן שאין מעכבין לגבות כתובתה או שמחלקין כתובתה בינה ובין החולץ, וזה הוא דבר ברור שאין עליו חולק לדעתי. אולם מה שכתב מעכ"ת שטענות אלה מספיקות לכוף את היבם לחלוץ, לא ברירא לי, שהרי רמ"א הביא דעת החולקים וסוברים שאין כופין לחליצה כלל אפילו יודעין בו שנתן עיניו בממון.
ובפתחי תשובה הביא להקת פוסקים דכולם סברי שאין לכוף לחליצה כלל. (פתחי תשובה אבן העזר סימן קס"ה ס"ק ד') והנך עובדי דהזכרנו לעיל מוכיחים כן, לע"ד, ואין בנו כח להכריע ולכוף לחליצה, אלא מה שהיא גובה כתובתה היינו משום דדינא הכי הוא שכל מקום שמצות חליצה קודמת וכל שכן היכא שהיא מחוייבת גובה כתובתה מיד, ולפי זה בנדון דידן שהאח השני אינו רוצה לחלוץ והגדול נמי הוא גדול בשנים ונשוי אשה ויש לו בנים ואינו הגון לה, בזה ודאי מצות חליצה מחוייבת, ומצוה עלינו להביא את היבם לידי חליצה כדי להציל יבמה זאת מעגון לכל ימי חייה וכל שכן הוא שמגבין לה כתובתה במושלם וכמו שהעלה מעכ"ת והדין עמו.
אולם הספק שבשאלה זו הוא: א. אם זוכה האשה בדמי בטוח זה לגבותו לעצמה מדין מתנה, או שנאמר שהמתנה בטלה מדין: אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם.
ב. אם תמצא לומר דזוכה במתנתה אם יכולה לגבות גם הכתובה או שנאמר דמתנה זו היא תמורת כתובתה ורוצה גובה כתובתה, רוצה גובה מתנתה אבל אינה יכולה לגבות שתיהם.
והנה מעכ"ת נגע בשאלה זו ואסיק להלכה שיכולה לגבות מתנה זו של הבטחון מדין ירושה, ויכולה לגבות גם את כתובתה ואין החליצה מעכבתה, ואף בזאת הנני לענות חלקי. אחרי שנברר בקצרה עיקר דין אין אדם מקנה שלא בא לעולם לסעיפיו כדלקמן:
ב. מקנה דבר שלא בא לעולם
והנה בראש וראשונה נובין ונדון אם מהניא הקנאה באחריות החיים, או נאמר הואיל ואין הסכום המובטח נקנה לבעליו אלא לאחר מותו ובתנאי שישלם בחייו שנה שנה הסכום שהתחייב בהם, ואם הפסיק תשלומיו אין לו אלא מה שנתן לסוף מספר השנים המותנה, נמצא דכל אחריות זאת היא דבר שלא בא לעולם, והלכה פסוקה היא זאת: אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בין במכר בין במתנת בריא בין במתנת שכיב מרע. כיצד: מה שתוציא שדה זו מכור לך מה שתלד פרתי או שפחתי מכור לך, או נתון לך. אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת לא קנה כלום ויכול לחזור בו אפילו אחר שתלד הפרה או השפחה, ואחר שגדלו פירות האילן ובאו לעולם (חושן משפט סימן כ"ט סעיף ד'). וכן כל דבר שאינו ברשותו של אדם אעפ"י שהדבר עצמו הוא בעולם, דינו כדבר שלא בא לעולם שלא קנה ויכול כל אחד מהם לחזור בו, כיצד: מה שאירש מאבא או משאר מורישיו מכור לך מה שתעלה מצודתי מהים נתון לך שדה כשאקחנה קנויה לך, לא אמר כלום וכן כל כיוצא בזה (חושן משפט סימן ר"ט סעיף ה' רי"א סעיף א').
ולפי זה יש לדון דכל מתנה שעל אחריות החיים היא בטלה דהואיל וסכום המובטח הוא דבר שלא בא לעולם, ולא עוד אלא שאפשר שלא יבוא לעולם לגמרי בזה שלא ישלם המובטח הפרימיה השנתית, או שמא תתבטל החברה המבטחת כמו שאנו רואים מעשים כאלה שהם מקרים מצויים, וגם על מה שנתן כבר בשעה שהעביר את זכותו לאחר, זה נקרא דבר שאינו ברשותו ואין אדם מוכר או נותן דבר שלא בא לעולם או שאינו ברשותו ואם מכר או נתן או מת, משמת בטלה מכירתו או מתנתו וחוזרים הנכסים ליורשיו הראויים מדאורייתא.
ג. מקנה בשטר דבר שלא בא לעולם
פסק רמ"א ז"ל: בשאר דברים שלא בא לעולם אפילו לא תפס, אלא כתבו לו שטר ומסר לו השטר כמאן דתפוס דמיא (חושן משפט סימן כ"ט סעיף ד'). והנה דברי רמ"א כפשוטם צריכים דיוקא ועיונא. דמה בכך שמסר לו השטר, כיון שהדבר שמקנה לו בשטר לא בא לעולם אין מסירת השטר חשובה הקנאה, וכהאי גונא אמרינן בגמרא: המוכר שדה שאינה שלו וחזר ולקחה מבעלים הראשונים, מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו. ואקשינן מכדי האי לוקח במאי קני להאי ארעא בשטרא והא שטרא חספא בעלמא הוא (ב"מ ט"ז).
והנה הסמ"ע תרץ דמיירי שאחר שבא לעולם מסר לו השטר, אזי מהני השטר דמסר לו כאלו בא לידו, ואסתיע מדברי הגה"מ שממנו מקור דין רמ"א דכתב: והאי נמי דזבין כתב ליה שטר ומסר ליה שטרא כמאן דתפיס דמי (הגה"מ ה' מכירה פכ"ב אות ד') ופירש דבריו דהיינו שקנה הדבר שלא בא לעולם או שלא היה ברשותו, ואחרי שקנאו מסר שטר לקונה הלכך קנה בשטר זה. אולם עדין לא נתפרשו דברי רמ"א, דאם כן למה לי מסירת השטר והרי עובדא זו שקנאה מספיק להקנותו ללוקח, וכדאמרינן התם: בההוא הנאה דלא קאמר ליה ולא מידי וקא סמיך עליה טרח ומייתי ליה וגמר ומקני ליה (ב"מ ט"ז). הרי דקנינו של המוכר מהניא לגבי הלוקח שקנה ממנו אפילו אם לא מסר שטר אחר אחרי שקנאו, וכן פסק מרן ז"ל: הגוזל שדה ומכרה או נתנה לאחר שאין מעשיו כלום, אם אחר כך קנאה הגזלן נתקיימה ביד הלוקח או מקבל המתנה שמפני זה טרח הגזלן לקנותה כדי לעמוד בנאמנותו (חושן משפט סימן שע"ד א').
הא למדת שאם חזר וקנאה המוכר נקנה החפץ ללוקח בלי שום מעשה קניני חדש, ולא צריך אפילו מסירת שטר לידי הלוקח. וכן מתפרשים דברי הרמ"א שכתב: אם טרח המוכר וקנה הדבר שמכר, צריך לקיים מקחו כי אדעתא דהכי טרח כדי דליקום בהמנותיה (חושן משפט סימן ר"ט סעיף ה') וכוונת דבריו ברורה לומר שהוא גומר ומקנה לו.
מכאן למדנו שאם גומר ומקנה לו אחר שקנה החפץ שמכר ושלא היה בשעת מכירה בעולם, נקנה ללוקח ואין צריך שום קנין חדש. ולפי זה קושיתנו במקומה עומדת דלמה צריך שימסור לו שטר והלא בזה שקנה את החפץ גמר ומקנה ליה? ולאידך גיסא קשה שאם כדברי הסמ"ע שמסר לו השטר אחר שבא לעולם ודאי שקונה מאותה שעה והלאה כאלו מכר או נתן דבר שבא לעולם. ודבר זה לא היה צריך לאומרו? והנה בנה"מ קיים דינו של הסמ"ע והביא תנא דמסייע ליה הוא הריב"ש שכתב: מי שהתחייב לחברו מנה באסמכתא ולאחר כך פרעו או נתן לו משכון על המנה או אפילו זקפן עליו במלוה דהוי כפרעון וכו' אעפ"י שהוא היה חושב שהיה חייב מן הדין ואינו כן, הויא מחילה בטעות ושמה מחילה, כיון דלא הות הלואה מתחילה (הריב"ש סוף סימן של"ה) ושוב הביא מה שכתב הבית יוסף בשם בעה"ת: דהא דאמרינן דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה, דוקא שמיט ואכיל הפירות עצמן שהקנה לו, אבל המשכון אינו מועיל כלום דהא לא תפס מאי דאקני ליה וכו' דמנה אין כאן שעבוד אין כאן וזה נמי מה שהקנה אין כאן ותפיסת משכון נמי אין כאן (ב"י ס"י ר"ט).
ועוד כתב בנה"מ דגם בתפיס שטר אחר שבא לעולם החפץ הקנוי לו אינו קונה וזקפו במלוה ומתחייב מדין מחילה בטעות. ונדון בעה"ת הוא בדתפיס הלוקח משכון, אבל אם כתב לו שטר על המכור לו אחרי שבאו לעולם אין מקום למחלוקת שהרי בשטר השני נעשו המעות שהיו אצל המוכר כדמי מכירה, וקנה בכסף או בשטר. ולכן נראה שמ"ש הנה"מ כיון דזבין וכתב שטר כמאן דתפיס דמי, היינו שכתב לו שטר בשעת המכירה ואסתיע מלשון בעל העטור שהביאו הבית יוסף: שמוכר דבר שלא בא לעולם וקדם הלה ותפס ההוא מידי דאקני ליה לא מפקינן מיניה, ה"נ כיון דזבן וכתב ליה ליה שטרא כמאן דתפיס דמי, ואפשר דהסמ"ע הכי קאמר שיהיה על כל פנים השטר בידו בשעה שבא לעולם (טורי זהב סימן כ"ט סעיף ד') והיינו משום דהחזקת השטר ביד הקונה חשוב כתופס בגוף החפץ הקנוי לו לעולם, כדי שיחשב כאלו תפס החפץ עצמו.
אולם גם לפי הטורי זהב לא אפרקו דברי הסמ"ע מחולשיהו דהואיל ושטר זה בשעה שנכתב ונמסר להקונה לא היה לו ערך של כלום, והרי הוא כחספא מה יועיל מה שהוא תפוס בו. וכדאמרינן בדין מכר קרקע גזולה וחזר וקנאה במאי קני לה בשטרא, והא שטרא חספא בעלמא הוא. וכן הקשה בנה"מ ממה שהקשה בגמרא: מדין מה שאירש מאבא מכור לך לא אמר כלום ואם איתא למה שכתב הטורי זהב בדעת העיטור דמוכר בשטר שאני, לישני דמתניתין דמה שאירש מאבא איירי במוכר שלא בשטר, וכן הוכיח ממה שכתבו התוס' גבי שדה: כשאקחנה קנויה לך, דמיירי שהיה הקנין בשטר, ואפילו הכי יכול לחזור בו (יבמות צ"א תד"ה קנויה). לכן פרש דמה שכתב העטור היינו דוקא במכר שטר חובו לאחריחם, דכיון דמסר לו השטר שמכר לו וגם כתב לו בשטר: קני לך איהו וכל שעבודיה, זהו ודאי, כמאן דתפיס דמיא, ושוב אין צריך לתבוע המוכר שלו רק להלוה אבל כשמכר לו שדה לכשאקחנה. השדה שלקח הוא תחת יד המוכר דקא תבע ליה הלוקח למוכר אף שיש שטר מכר בידו לא חשיב כתפוס (נה"מ סימן ר"ט ס"ק ד').
מכל האמור ומדובר למדנו להלכה: דאם מכר דבר שלא בא לעולם ומסר לו שטר, אעפ"י שהשטר נמצא בידו של הלוקח בשעה שבאו לעולם, לא קנה הלוקח משום דשטר זה מעיקרו הוא חספא בעלמא, וכיון דמכר או מתנה אין כאן שטר נמי אין כאן וכמו שכתב הבית יוסף בשם ספר התרומות וכמו שכן העלה בנה"מ.
שוב ראיתי בכנה"ג שכתב כדבר פשוט, אם בשעה שבאו לעולם נמצא השטר ביד הקונה או המקבל אף עפ"י שמסרו לו קודם שבאו לעולם פשיטא ודאי דמהני (כנה"ג סימן כ"ט הגהט"ו ס"ק ק"ג). וכבר כתבתי שהנ"מ חולק על זה ודבריו ברורים ובהירים לע"ד. ועל כל פנים מידי פלוגתא לא יצאנו והלכך היורשים מדאורייתא נקראים מוחזקים ואין מוציאים מידם.
ד. מקנה דבר שלא בא לעולם לבניו או לאשתו
המבי"ט ז"ל פסק: דכשם שאדם מקנה לבניו אעפ"י שאינו בעולם, כגון שהם עדין עובר במעי אמו משום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו (בב"ק מ"ב) הוא הדין שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו, דחד טעמא הוא, שדעתו של אדם קרובה אצל בנו והלכך גמר ומקני ליה גם דבר שלא בא לעולם שדבר שלא בא לעולם או לדבר שלא בא לעולם כי הדדי נינהו. והוכיח זאת מדתניא: בן לוי שמכר שדה לישראל ואמר על מנת שהמעשר ראשון שלי מעשר ראשון שלו. ואם אמר לי ולבני מת יתן לבניו ואקשינן אמאי [מעשר ראשון שלו] הא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ומתרצינן כיון דאמר לו על מנת שמעשר ראשון שלו, שיורי שייריה למקום מעשר (ב"ב ס"ג) אלמא דכי היכי דלעצמו שייר בעין יפה גוף הקרקע ואינו דבר שלא בא לעולם הכי נמי לבנו. ועוד הביא מה שכתב הרשב"א, דמה שאמרו: דעתו של אדם קרובה אצל בנו לאו דוקא אלא הוא הדין אף מתנת שכיב מרע, דכל המשייר אף לבניו וליורשיו בעין יפה משייר ואפילו בת במקום בן נמי דינא הכי הוא, דלא אמרינן קרוב אלא למאן דיהיב ליה הוא דכוונתו שיגמר הקנין למי שקרוב אצלו, אעפ"י שהוא נגד אחר שקרוב גם לו. וכההיא דתנן אם ילדה אשתי זכר יטול מנה דלא שנא ליה אית ליה בנים אחרים או לית ליה (תשובות המבי"ט ח"ב סימן קל"ז).
והנה בדברי המבי"ט יש מקום עיון. דראיתו מבן לוי שמכר שדהו לישראל אינה ראיה ללמוד, דגם בדבר שלא בא לעולם אדם מקנה לבנו או ליורשו. וטעמא דזוכים בניו במעשר, הוא משום דשייר הקרקע לעצמו על מנת שיירשו בניו או יורשיו גוף קרקע זה ששייר לעצמו, והרי זה כאומר: מקום מעשר זה ישאר קניני לעולם. הלכך אין ללמוד מזה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. תדע שהרי קימא לן: אין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם, אפילו הוא בנו. ולא אמרינן דעתו של אדם קרובה אצל בנו אלא דוקא בעובר במעי אמו. אבל אין טעם זה מהני לזכות את הנולדים שלא היו בעולם, אפילו בכלל עובר. וכן פירש רשב"ם דלא אמרינן דעתו של אדם קרובה אצל בנו אלא היכא דמזכה לעובר שנתעברה אשתו כבר (ב"ב קמ"ב פירשב"ם ד"ה כסי לברי).
ויותר מזה כתב הר"ן בשם הגאונים, שלא אמרו דעתו של אדם קרובה אצל בנו אלא דוקא בשכיב מרע ומשום שלא תטרף דעתו עליו, אבל במתנת בריא לא מהניא לדבר שלא בא לעולם, דהא מה שלא קונה דבר שאינו בעולם משום גריעותא דעובר הוא ולא משום גריעותא דמקנה, וא"כ כי דעת האב קרובה אצל בנו מאי הוי לעשות את שאינו זוכה כזוכה.
ואף למאן דאמר שאף במתנת בריא מזכה לעובר קנה, מטעם דעתו של אדם קרובה אצל בנו, היינו בעובר לאחר ארבעים יום (עיין נמוקי יוסף ב"ב שם). ורמ"א בהגה הוסיף וכתב דבן בנו כאחר דמי (חושן משפט שם) ואלו במוכר שדהו ושייר מפירותיו לעצמו ופירש לי וליורשי, זוכים יורשיו אפילו אם לא היו בעולם, וכן מוכח להדיא ממה שכתבו התוס' ז"ל אמאי דאמרינן בגמרא: בן לוי שמכר שדה לישראל ואמר לו על מנת שהמעשר לי ולבני, מת יתן לבניו. ואמאי והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם? וכתבו התוס': לא מצי לאוקומי כר"מ דאפילו ר"מ מודה דכל דבר שאינו בעולם לא קנה. ואין נראה לר"י טעם זה דשמא לבניו שהן בעולם קאמר (ב"ב ס"ג תד"ה ואמאי). מכאן אנו למדים דלתירוצא דגמרא כיון דאמר ליה על מנת שיורי שייריה למקום מעשר מת יתן אפילו לבניו שלא היו בעולם, והיינו משום דלטעם זה הרי כאלו לא מכר מקום מעשר ויורשים בניו או יורשיו אחריו לעולם. וכן כתב הסמ"ע: דאם שייר לעצמו דבר מסויים כגון בית ואומר על מנת שדיוטא אחת שלי, יורשים בנו זכותו אחריו דכי האי גונא לא נכנסה הדיוטא בכלל המכירה ונשארה לו וליורשיו לדורות עולם. (סמ"ע חושן משפט סימן כ"ט ס"ק כ"ז).
מכאן אנו למדים דטעמא דשיוריה שיירי אינו מדין מקנה לדבר שלא בא לעולם, וכיון שכן נסתר לגמרי דינו של המבי"ט, דלא אמרו אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם אלא בעובר שישנו בעולם, והספק שמא לא יצא לאויר העולם אבל אין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם לגמרי אפילו אם הוא בנו. ובנפול היסוד נפל הבנין. ויש לומר דכשם שאין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם אפילו שהוא בנו אם לא שהוא עובר במעי אמו הוא הדין שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אפילו לבנו, ואין צריך לומר ליורשיו בין שהם באים מכח מתנת בריא או אפילו מתנת שכיב מרע.
ומכל מקום יש לקיים דינו של המבי"ט כוותיה ולא מטעמיה דלענין הקנאה לדבר שלא בא לעולם לא מהני אפילו למי שדעתו קרובה, משום שאין קרבת דעת המקנה מהניא לעשות את שאינו זוכה כזוכה, ומה שמזכה לעובר שהוא בנו הוא דבר חדוש ואין לך בו אלא חדושו, אבל בדבר שלא בא לעולם הואיל והקונה ישנו בעולם ובמקום שדעתו קרובה מסתברא לומר שהואיל ודעתו קרובה אצל בנו או יורשו גמר ומקנה לו דבר שלא בא לעולם.
וראיה לזה מדגרסינן: הכותב נכסיו לבנו האב תולש ומאכילן לכל מי שירצה, ומה שהניח תלוש הרי הוא של יורשין. ואקשינן בגמ' תלוש אין מחובר לא והא תניא שמין את המחוברין ללוקח? אמר עולא לא קשיא כאן הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו (ב"ב קל"ט). הא למדת דמשום דעתו של אדם קרובה אצל בנו זוכה בנו בפירות המחוברים לקרקע, אעפ"י שאין הלוקח או מקבל מתנה אחר שאינו בנו זוכה בהם (עין חושן משפט סימן רנ"ז סעיף ב' בהגה). ואף אנו נאמר לענין קנין דבר שלא בא לעולם זוכה בנו מטעם שדעתו של אב קרובה אצל בנו. ובזה מתורצים דברי רמ"א שנראים סתראי: שבדין מזכה לבנו בהיותו עובר פסק דבן בנו כאחר דמי (סימן כ"ט סעיף א') ואלו בדין הכותב נכסיו לבנו פסק: ואם כתב לבן בנו הוי כאלו כתבה לבנו (סימן רנ"ז סעיף ב'). וכן הקשה בקצות החושן (סימן ר"ט ס"ק ד' וסימן רנ"ז ס"ק ב'). ולפי מה שכתבנו מתורץ שפיר: דבדין מזכה לעובר הואיל והוא בגדר מקנה לדבר שלא בא לעולם, לא אמרינן דעתו של אדם קרובה אצל בן בנו שהרי גם בבנו הדין נותן שלא קנה העובר, וכמו שכתב הנמוקי יוסף בשם הגאונים, אלא חדוש הוא שחדשו חכמים ואין לך בו אלא חדושו, והיינו דוקא בנו ולא בן בנו. אבל בכותב נכסיו לבנו, הואיל ומקנה לדבר שבא לעולם אמרינן דעתו של אדם קרובה גם לבן בנו.
אולם אחר העיון נראה דאין ראיה מדין כותב נכסיו לבנו, שהרי מה שאמרו דכותב נכסיו לבנו זוכה הבן גם בפירות המחוברים לקרקע, לאו מדין מקנה דבר שלא בא לעולם הוא, אלא משום דאמדינן דעתו של אב שהוא מחל לבנו גם בפירות המחוברין לקרקע. אבל בדבר שלא בא לעולם אף לגבי בנו לא קנה, שהרי בטעם דין זה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כתב הלבוש, לפי שאין כאן דבר שיחול עליו הקנין (לבוש חושן משפט סימן ר"ט סעיף ד') ולטעם זה גם בנו לא קונה, וכן מפורש בדברי בעל העיטור שכתב: תשובה לרב פלטוי, מאן דכתב בשטר הבית לברי או לאנתתי כל דאית לי וכל דיהוי לי, לא קנו אלא מאי דהוה ליה ההיא שעתא, ואינך לא (בית יוסף סימן ר"ט סעיף ו' כתב בכנה"ג הגהט"ו סימן ר"ט ס"ק כ"ט).
שוב ראיתי בספר מטה שמעון שעמד על דברי המבי"ט אלה וכתב לתרץ דדברי המבי"ט ברור מללו דהיינו דוקא היכא דמשייר מקום ואין לך בו אלא חדושו דמשוינן הקנאה לדבר שלא בא לעולם למקנה דבר שלא בא לעולם, ובזה כו"ע מודו (מטה שמעון סימן כ"ט הגהט"ו ס"ק כ"ה).
ואני עני לא זכיתי להבין דבריו, דבשייר מקום מה שזכו בניו אין זה מדין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם, אלא מדין ירושה שכיון ששייר מקום לעצמו שייר גם לבנו אחריו, אבל לענין הקנאה אין מקנה לבניו שלא באו לעולם ולא דבר שלא בא לעולם וכדאמרינן. ואם כך הוא הדין בבנו כל שכן באשתו או שאר קרוביו ומקורביו.
שוב ראיתי בשער המלך דשקיל וטרי בדברי המבי"ט אלה ונדחק לתרץ דבריו, ולבסוף איתי תשובת הרשב"א על ראובן שנתן מתנה לבנו כל נכסיו שקנה ושעתיד לקנות, שאינו יכול לקנות נכסים שעתיד לקנות משום דהוו דבר שלא בא לעולם (הרשב"א בתשובות המיוחסות סימן ק"ו). ועוד הביא דברי הרמב"ם שכתב בדין כמה אתה נותן לבנך, צריכים שיהיו הדברים שהם פוסקים מצויים ברשותו, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם (ה' זכיה פ"ה ה' י"ז). מכאן דהרמב"ם סובר מזכה לעובר לא קנה אפילו בבריא (שער המלך ה' מכירה פכ"ב ה' י'). ובמטה שמעון הביא תשובת הרי"ג שכתב: אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בין למי שראוי ליורשו ובין למי שלא ראוי ליורשו. (מטה שמעון סימן כ"ט הגהט"ו ס"ק כ"ה).
מכל זה נלמד שסברת המבי"ט אינה מוסכמת להלכה אפילו לגבי בנו וכל שכן לאשתו.
ה. הנחלת דבר שלא בא לעולם
בנה"מ נסתפק: במנחיל נכסיו, כגון שהנחיל לפשוט פי שנים אם זוכה גם בנכסים הבאים לאחר מכאן, דכיון שעשאו יורש ממילא יורש אף דבר שלא בא לעולם, או נאמר דהנחלה שוה להקנאה, ואין אדם מנחיל דבר שלא בא לעולם. ופשוט, דאין אדם מנחיל דבר שלא בא לעולם. ואסתיע מדגרסינן בגמרא: שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחר רואין אם אותו מקבל מתנה ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה, ואם לאו נטלן משום מתנה. למאי הלכתא? כדשלח רב אחא בר רב עויא לדברי רבי יוחנן בן ברוקה, נכסי לך ואחריך לפלוני, אם היה ראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין זה לשון מתנה אלא לשון ירושה (ב"ב קל"ג). והשתא אם נאמר דירושה קונה אפילו בדבר שלא בא לעולם ולדבר שאין בו ממש, הוה לו לומר דנפקא מינא בדברים שמתנה אינה מועילה וירושה מועילה.
ב) מדפירש הרשב"ם דמה שהאמינה תורה לאב לומר זה בני בכור לתת לו חלק בכורה, אפילו בנכסים שיבואו לאחר מכאן, היינו דוקא בבנו הבכור דידעינן שהוא בנו, הלכך האמינה תורה לאב לומר שזה הוא בנו, אבל היכא דלא ידעינן אי בנו הוא או לאו לא מהימנינן ליה אלא לנכסים שיש לו עכשיו דאיכא למימר מגו דאי בעי יהיב ליה במתנה (פרשב"ם ב"ב קל"ד ד"ה ליורשו). וא"כ קשה הא דמשני דאיצטריך יכיר לנכסים שנפלו לאחר מכאן, וקשה דא"כ הא דבעי אי בריא יכול להנחיל, לפשוט מהכא דאינו יכול להנחיל, דאם לא תאמר כן למה לי קרא דיכיר הא מכל מקום יש לו מגו דאי בעי הוה מנחיל אותו פי שנים דמהני אפילו בנכסים שיבואו לאחר מכאן.
ג) מדגרסינן: אמיה דרב עמרם חסידא הוה לה מלוגא דשטרי ואמרה להוי לעמרם ברי וקאמר התם דקני משום מתנת שכיב מרע ולא קאמר דקנה משום ירושה. (ב"ב קנ"א). מכל זה מוכח דכל מה שאינו יכול להקנות אינו יכול להנחיל ומתנת שכיב מרע שאני שהיא מדרבנן ויכול להקנות שטרות והלואות (נה"מ חושן משפט סימן רפ"א ס"ק ג').
ולפע"ד נראה דבהנחלה אדם מנחיל אפילו דבר שלא בא לעולם, דכיון דהתורה נתנה זכות לאב להנחיל את בניו מדכתיב והיה ביום הנחילו את בניו (ב"ב ק"ל), וכן כל שהנחיל למי שראוי ליורשו נעשה כן כיורש מדאורייתא, וזוכה מדין ירושה גם בנכסים שלא באו לעולם ודבר שאין בו ממש כדין יורש.
קושטא הוא דרשב"ם פירש דאין האב נאמן לומר זה בני ליורשו בנכסים שלא באו לעולם (שם קל"ד ד"ה ליורשו) אבל זה הוא דוקא כשאינו ידוע לנו שהוא בנו, דהואיל ואינו יכול להנחילו ירושתו ולא לתת לו במתנה נכסים שלא באו לעולם אינו נאמן. אבל בידוע שהוא בנו או יורשו יכול להנחיל לו ירושתו כשהוא שכיב מרע, לדעת הרי"ף והרמב"ם, ולדעת ר"ת אף כשהוא בריא (עין טור חושן משפט סימן רפ"א) וכיון שכן נעשה כיורש מן התורה וזוכה גם בנכסים שלא באו לעולם.
וראיה לזה מדאמרינן בגמ' נכסי לך ואחריך לפלוני, אם היה הראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום, דהוא סבר יש לה הפסק ורחמנא אמר אין לה הפסק (ב"ב קל"ג).
הא למדת שגם המנחיל עצמו אינו יכול להתנות לגבי היורש שהוא מנחיל לו, כל תנאי שהוא נגד דין ירושה דאורייתא, מכל שכן הוא שאין תנאי הקנין של מתנה חלים על ירושה לבטלה אלא זוכה היורש גם בנכסים שלא באו לעולם.
ומעתה נהדר אנפין לראיות הנתיבות. והנה הראיה הראשונה מדלא אמרו דנפקא מינה אם נוטלו בירושה או במתנה לענין דבר שלא בא לעולם, לאו ראיה לע"ד, דהנה למאי דס"ד מעיקרא דר"ה אתא לאשמועינן דהכותב נכסיו ליורשו זוכה בהן מדין ירושה, דהלכה כרבי יוחנן, לא שאלו למאי הלכתא, הואיל והנפקותא היא בעצם דבריו בחלוק שבין ירושה ומתנה, לענין דבר שלא בא לעולם או דבר שיש בו ממש. אלא למאי דתירץ, דרב הונא אתא לאשמועינן דיש בלשון כל נכסי לך שתי משמעות: לשון מתנה או ירושה הוא דאקשינן, למאי הלכתא, כלומר: מאי נפקא מינה ומה בא רב הונא להשמיע, ומתרץ דאתא לאשמועינן דבר זה שהואיל ועשאו יורש אינו יכול לחזור בו ולא להפסיק הירושה. דרחמנא אמר אין לה הפסק, ועוד יש לומר דבכלל זה דירושה אין לה הפסק הוא גם דבר שלא בא לעולם וחדא מיניהו נקט והוא הדין לכל מילי שחלוקין דיני ירושה, מכאן ראיה למה שכתב הקצות החושן שאם עשה יורש לאחד מבניו דבריו קיימים ואינו יכול לחזור אחר כך ולומר שלא יירש. דכיון דהתורה נתנה לו רשות לעשות יורש בין היורשין למי שירצה, א"כ הוה ליה הוא היורש ואינו יכול לחזור אח"כ ולומר שלא יירש, כיון שנעשה יורש כפי הסך שריבה לו אינו יכול למעטו בלשון לא יירש, דכיון דנעשה יורש הוה מתנה על מה שכתוב בתורה. (קצות החושן סימן רפ"א ס"ק ג'). והנה הנתיבות חלק על זה וכתב: ואשתמיטתיה מה שכתב הנמוקי יוסף שיכול לחזור בו משמע דחוזר בו לגמרי, וכן מוכח מהא דלא אמר (ב"ב קל"א) דנפקא מינה בין אם זוכה בו משום ירושה לזוכה בו משום מתנה לענין אם חזר בו (נה"מ שם ס"ק ג').
ולע"ד נראה שדברי הקצות החושן ברורים ונכונים שאין המנחיל רשאי להמעיט זכות זו שהוא מנחיל לו מדין מתנה על מה שכתוב בתורה, אבל ודאי שיכול לחזור מכל ההנחלה, דהואיל ולא חלה עד אחר מיתה התורה נתנה רשות למוריש להנחיל ולחזור ולהנחיל עד יום מותו, והוא הדין במתנת שכיב מרע שלא קנו מידו יכול לחזור בה עד יום מותו (חושן משפט סימן רנ"ג סעיף י"ג).
הראיה השנית של הנתיבות מדאיבעי בגמרא: אם בריא יכול להנחיל, ואם נאמר דנחלה חלה גם על דבר שלא בא לעולם למה איצטריך קרא דלא יכיר לנכסים שנפלו לאחר מכאן (ב"ב קכ"א) הא יש לו מגו דאי בעי הוה מצי להנחיל גם בנכסים שבאו לאחר מכאן, ואין זה ראיה כלל לע"ד, דאיצטריך קרא דיכיר לנכסים שנפלו כשהוא גוסס שבהם אינו יכול לא ליתנם במתנה ולא להנחילם, שהואיל ואינו יכול לדבר ולא ליתנם אין ההנחלה חלה עליה. ובזה מתורצת קושית התוס' דכתבו הכי נמי הוה מצי לשנוי בנכסים דלא עבידי דאתו, אלא חדא מיניהו נקט. (ב"ב קכ"ז תד"ה בנכסים).
ולפי מה שכתבנו להכי נקט בגמ' שנפלו כשהיה גוסס משום דבאופן זה אין כאן מגו דאי בעי מצי מנחיל ליה פי שנים, שלא נתנה תורה זכות ההנחלה למוריש אלא בנכסים שיבואו לידו בחייו, ובהם מצי להקנות גם פירותיהם קודם שיבואו לעולם, אבל נכסים שנפלו בשעת גסיסתו ומכל שכן אחרי מותו אינו יכול להנחילם לאחד מבניו. ועוד דאעיקרא אין כאן מגו שהרי בהנחלה לא נתנה רשות לאב לרבות לאחד מיורשיו. אלא כשמנחיל כל רכושו ולא מחלק מקצתו וכדכתב הנמוקי יוסף בשם הריטב"א (ב"ב קל"ו) הלכך אין כאן מגו שלא נוח לו לאדם לחלק את נכסיו בחייו.
קושטא הוא דהנתיבות חולק בזה על הריטב"א, וכתב: דברי נמוקי יוסף תמוהים דהא בגמרא רצה לפשוט דגם בריא יכול להנחיל מהא דכתובת בנין דכרין שתקנו חכמים בלשון ירתון, ולדברי הנמוקי יוסף קשה דאפילו אם מהני בבריא לשון ירושה הא מתנה במקצת היא דהא בעינן מותר דינר וגם מתחלה לא מתכוון רק על מקצת שלא הוריש אלא שיעור כתובתה (נה"מ שם ס"ק ב').
ואין זה ראיה מכרעת לסתור דינו של הריטב"א, דבאמת כתובת בנין דיכרין אינה ענין לירושה אלא היא מתקנת בית דין. וראית הגמרא היא מדתקנו בלשון ירתון מזה מוכח שיש זכות הנחלה גם בהיותו בריא, כמו שנתנה לו תורה זכות זו בהיותו שכיב מרע. אבל לעולם לא נתנה לו זכות זאת אלא כשהוא מנחיל כל נכסיו וכפשטיה דקרא והיה ביום הנחילו את בניו הלכך כיון שאין זכות הנחלה אלא במנחיל כל נכסיו ממילא אין כאן מגו דאי בעי מנחיל לו פי שנים אפילו בנכסים שאינם בעולם.
בזה נסתרת גם הראיה השלישית, מאמיה דרב חסידא דהוה לה מלוגא דשטרי ואמרה להוו לברי עמרם (ב"ב קנ"א) דהואיל ולא חלקה כל נכסיה אין בזה משום הנחלה אלא משום מתנת שכיב מרע.
ואף למטוניה דהנה"מ דסובר שזיכתה תורה לאב להנחיל מקצת נכסיו וזוכה בהם מדין ירושה, אין זה אלא באומר כל נכסי לך, דמשתמע לשון ירושה ולשון מתנה. אבל אם אומר בפירוש בלשון מתנה אינו זוכה אלא מדין מתנה. וכן מפרש רשב"ם דכתב: רואין אותו אם הוא ראוי ליורשו דבריו קיימים דכיון דראוי ליורשו ולא פירש לשון מתנה אבל גבי ירושה אין צריך לפרש דממילא ירית (ב"ב קל"ג ד"ה רואין אם).
דוק מינה, דאם פירש לשון מתנה אפילו שהוא ראוי ליורשו אינו זוכה אלא מדין מתנה ולשון אימיה דרב חסידא דאמרה להוי לעמרם ברי הוא לשון מתנה, וכן כתב המבי"ט ז"ל בתשובותיו, דלישנא דיהיה הוי לשון מתנה (תשובות המבי"ט ח"א סימן קצ"ג הב"ד בש"ך חושן משפט סימן רנ"ג ס"ק ב') הלכך לא זכה בחיים מדין מתנת שכיב מרע ולא מדין ירושה.
מכל האמור ומדובר נקטינן להלכה: התורה זיכתה את כל אדם להנחיל את נכסיו כשהוא שכיב מרע, וכיון שהנחיל לו נכסיו נעשה כיורש מן התורה, וזוכה מדין ירושה גם בנכסים שלא באו לעולם וגם בדבר שאינו ברשותו או דבר שאין בו ממש. במה דברים אמורים כשהוא מנחיל את כל נכסיו לאלה שהם ראויים ליורשו מן התורה, ולא פרש דבריו שהוא נותן משום מתנה, אבל אינו יכול להנחיל את נכסיו בלשון ירושה למי שאינו ראוי ליורשו, ולפי זה בשאלה דנדון דידן שכתב לתת את סכומי האחריות לאשתו בלשון זה: ליתן אחר מותי ליורשת החקית היחידה להגברת,,, אשתי סכום אלף לא"י. הואיל וכל סכום זה הוא דבר שלא בא לעולם ואמר ליתן אחרי מותו, שזהו לשון מתנה והואיל ואשתו אינה יורשת מן התורה מתנתו בטלה מדין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם.
והנה ראיתי בדברי מעכ"ת שכתב לזכות את האלמנה זאת במתנה זו מדין אומדנא ומצוה לקיים דברי המת, ולדעתי אין אנו צריכים פה לאומדנות שהרי כתב וחתם בפרוש, אלא הספק שבדבר הוא שאין רצונו מועיל להקנות דבר שלא חל בו הקנין, וכיון שכן משמת חוזרים הנכסים ליורשיו. ומשום מצוה לקיים דברי המת אין מוציאין מידי היורשים נכסים שבאו לידו אחר הצואה (חושן משפט סימן רנ"ב סעיף ב' בהגה) ומכל שכן נכסים שבאים לרשותו אחרי מותו.
ו. תנאי על דבר שלא בא לעולם
אולם יש לצדד לזכות האלמנה זאת מטעם אחר, דענין אחריות החיים אינו נכנס בגדר דבר שלא בא לעולם, ואינו דומה למה שאירש מאבא מכור לך, שהלוקח או מקבל מתנה אינו זוכה אלא מכחו, ובזה הוא דאמרינן אין מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל ענין אחריות חיים הוא חוזה בין המובטח והחברה שהוא נותן סכום מסויים לשנה, על מנת שהחברה תשלם סכום מסויים לסוף מספר שנים בחייו, או שתשלם סכום זה תיכף אחרי מותו ליורשיו החקיים או למי שיצוה בחייו, ונמצא אם כן שמשעה ששלם התשלום הראשון נתחייבה החברה לשלם כל הסכום במלואו, לזמן הפרעון שהוא אחרי מותו, וזמן הפרעון אינו בגדר דבר שלא בא לעולם. והרי זה דומה למכר שדהו והתנה עם הלוקח שיתן לו מתבואות השדה כך וכך לשנה, שאין זה בגדר שלא בא לעולם אלא זהו תנאי שאם מתקיים התנאי מכרו קיים ואם לאו המכר בטל. וכן כתב הנמוקי יוסף ז"ל בדין בן לוי שמכר שדהו על מנת שהמעשר שלו, משום דשיוריה שייריה והקשה הנמוקי יוסף: ואם תאמר ואמאי לא מהני ליה בדבר שלא בא לעולם, והא מתנה אדם על דבר שלא בא לעולם, שאם אמר שדי מכורה לך על מנת שתתן לי סאה של חיטין שנה בשנה ודאי תנאו קיים, ואם קיים תנאו מכרו קיים, ואם לאו מכרו בטל. והכא נמי תנאה הוא דאתני בהדיה? ויש לומר דמשום הכי חשבינן ליה שיורא ולא תנאה משום דקאמר על מנת שהמעשר ראשון שלי ולא קאמר על מנת שתתן לי מעשר (נמוקי יוסף ב"ב ס"ג).
מכאן למדנו דהמתנה על מנת שתתן לי מעשר קנה הוא ויורשיו אחריו, משום דזה הוא פרעון חוב או מלוי תנאי אעפ"י שהתנאי הוא בדבר שלא בא לעולם.
והוא הדין והוא הטעם וכל שכן הוא בנדון אחריות החיים שהמובטח נותן סכום מסויים לשנה על מנת שהחברה תשלם נגדו סכום מסויים למי שהוא יצוה לתת אחרי מותו. בזה מתחייבת החברה לאותו מקבל המתנה לשלם בזמן הפרעון שהוא יום מותו של המובטח. ואין צריך קנין ולא מעמד שלשתן הואיל ואין זה כאומר מנה לי בידך תנהו לפלוני, אלא כאומר הריני נותן לך דבר זה על מנת שאתה תתחייב ותתן לפלוני סכום כך וכך ביום מותי שהוא זמן פרעון חוב זה, שאתה חייב לו.
אולם עדיין יש לדון בשאלה דנדון דידן שכתב ליתן אחר מותו ליורשת היחידה החקית. ולפי זה אין האלמנה יכולה לגבות סכום זה אלא באשור בית דין שהיא היורשת החקית היחידה, ואעפ"י שהדבר מוכח שהוא טעה בכך וחשב שכיון שאין לו בנים אשתו יורשתו, אבל אין בית דין יכולים לאשר שהיא יורשת חקית, ואין המנחיל עצמו רשאי לעשות את מי שאינו יורשו ליורש אפילו חלק מנכסיו ומכל שכן שלא לעשותו יורשו היחידי. וכיון שאין דבריו קיימים לעשותה יורשת חקית יחידה, ממילא בטלה התחייבות החברה לגבה וחוזרת זכות זאת לכל היורשים שהם ראויים ליורשו מדאורייתא.
אולם מצד אחר אני מוצא לזכות את האלמנה בגבית סכום זה, והוא דקימא לן שאם כתב משום מתנה אע"ג שהזכיר לשון ירושה בתחלה ובאמצע ובסוף, כיצד תנתן שדה לפלוני ויירשנה יירשה ותנתן לו יירשה וירשה דבריו קיימים. ופירש רשב"ם: אם אמר לשון מתנה עם לשון ירושה דבריו קיימים דנהי דלא תפיס לשון ירושה לפי שאין אדם מתנה על מה שכתוב בתורה וכמי שלא אמר כלום דמי לשון, מתנה מיהא קני (ב"ב קכ"ט, ושו"ע חושן משפט סימן רפ"א סעיף ז'). מכאן למדנו דכל מה שאדם מישראל אומר נגד מה שכתוב בתורה דבריו בטלים לגמרי וכמי שלא אמר כלום דמי, מזה נלמוד לנדון דידן: שמה שאמר ליורשתו היחידה החקית דבריו בטלים לגמרי וכמי שלא אמר כלום דמי, והוא הדין לנדון דידן שמה שאמר ליורשת יחידה החקית דבריו בטלים כאלו לא היו, וזוכה מדין מתנה. ולפי זה מצווים בית דין לתת פסק דין לזכותה מדין מקבלת מתנה שטר חוב שזמן פרעונו הוא כשימות בעלה והיא גובה אותו לעצמה בשופי ובלא כל ערעור מצד היורשים אעפ"י שאינה זוכה מדין יורשם.
ז. אשה שנתן לה בעלה דמי אחריות החיים אי יכולה לתבוע גם דמי כתובתה
ועתה נובין ונדון אם אשה זו דנדון דידן יכולה לגבות גם דמי כתובתה, או שנאמר שלא הבטיח עצמו בעלה לזכותה אלא כדי להגבות לה כתובתה או חלק ממנה. והנה לפי מה שכתבתי לעיל (סעיף ב') שדמים אלה אינם חשובים כמקנה לה דבר שלא בא לעולם, משום דהחוב ישנו בעולם אלא שלא הגיע זמן פרעונו. לפי זה הרי זה כנותן לה מתנה בחייו שאם נתגרשה או נתאלמנה זכתה במתנתה נוסף על כתובתה (עין אבן העזר סימן צ"ג סעיף ב').
אולם הואיל ומאידך גיסא אין מתנה זאת נגבית אלא אחר מיתה, נעשה כאומר תנו מנה לאשתי סתם, שנחלקו בה הפוסקים. יש מי שאומר דידה על העליונה אם המתנה יתירה על כתובתה נוטלתן אבל אינה זכאית לגבות שתיהן, ויש מי שאומר דהוי מתנה לבד מכתובתה (אבן העזר סימן ק"ט סעיף ג' חושן משפט סימן רנ"ג סעיף ח').
והנה בדעת מרן נחלקו הפוסקים ז"ל: דרבים וכן שלמים סוברים בדעתו דהכריע כדעת הסוברים דבאמת סתם ידו של המקבל מתנה על העליונה מדהביא דעת זו בסתם בחושן משפט סימן רנ"ג.
וכן כתב רמ"א ז"ל: וסברא ראשונה היא עיקר, ואחרים סוברים דמרן ז"ל לא הכריע שהרי באבן העזר (סימן ק"ט) הביא הלכה זו בלשון יש מי שאומר ויש מי שאומר וא"כ דין זה הוא ספקא דפלוגתא (עין חקרי לב חושן משפט חלק ב' סימן מ"ד ובספר צדק ומשפט להגאון מהר"מ פרדו זצ"ל חושן משפט סימן רנ"ג).
והואיל ודבר זה תלוי במחלוקת הפוסקים היורשים נקראים מחזקים, ואין להוציא מידם גם המתנה וגם הכתובה, אלא ידה על העליונה, רוצה גובה כתובתה רוצה גובה מתנתה. והנלע"ד כתבתי.