שו"ת משפטי עוזיאל כרך ד – חו"מ סימן לח
(לחו"מ סי' ר"נ).
בענין הנ"ל
ב"ה, כ"ו טבת תרפ"ו. תל אביב.
לכבוד הסופר החכם הנכבד מהור"ר י' ש' צורי יצ"ו. באלכסנדריה
הנני מאשר בתודה עמוקה קבלת ספרו הנכבד "רבי יוסף ב"ח מקסרין". לצערי טרדותי המרובות לא נתנו לי עוד את האפשרות לעיין בגוף הספר, אבל מהרושם הטוב שקבלתי מספרו "רב אשי" אני מתאר לעצמי שחבור זה שיצא מפרי עטו הוא אוצר חכמה ומדע לספרותנו התלמודית, ובהזדמנות הראשונה של רגעי פנאי אתענג בקריאתו, ואם הזמן ירשני אכתוב לו גם הערותי.
ועתה אבוא להשיב על הערותיו הנכבדות בנוגע למ"ש בענין צואת המנוח ז"ל, ובכלל הנני מודיע לכבודו את אשר הגדתי פעם ושתים שאני לא באתי לפסוק הלכה למעשה בשאלה זו, ולדידי מוטב היה לרבני בי"ד הצדק הספרדים מצד אחד, ומשרד הרבנות מצד שני, שלא להזדקק לשאלה זו בטרם יגישו שני הצדדים את משפטם לפניהם. ואולם אחר מעשה כשהוגשו שתי השאלות לפני להצטרף ולחות דעתי כתבתי מה שנראה לי להלכה בנושאי ההלכה שנזכרו בתשובותיהם, וגם עתה כשאני משיב לכבודו על הערותיו אני מתכוין לצדם ההלכותי ולא המעשי: למלאות רצונו החביב עלי, הנני שולח לכבודו גם את תשובתי שהשיבותי בנדון זה להרבנות הראשית בשאלה זו.
וביחס להערתו בדין קנין שטרות שכתבתי בתשובתי לבי"ד הצדק דשטר שכתוב בו לפקודת פלוני חשוב כמטלטלין ונקנים באגב או בקנין סודר, וכבודו תמה שזה כאילו מתנגד למ"ש הש"ך בסימן ס' סק"י. ואני תמיה על תמיהתו שהלא גם אנכי הזכרתי את דברי הש"ך, אלא שאמרתי שהתומים והנתיבות מקיימים פסק רמ"א. ועתה אני רוצה לברר את דעתי שלא כונתי בדברי אלה לומר שכיון שפסק רמ"א שנקנה בחליפין או מסירה והסכימו עמו הנתיבות והתומים גם אנו נפסוק כמותם או שלכל הפחות נסמוך על דעתם לומר קים לי, לא זו היא דרכי ולא זו הוא הדרך הישרה לברור ההלכה, אבל כל דיין הבא להורות בהלכה השנויה במחלוקת הפוסקים, צריך שהוא עצמו ימצא הצד ההגיוני שבהלכה כדי לפסוק כמותה ולסמוך עליה (וכבר בררתי דבר זה במקום אחר, ואין כאן מקומו להאריך בזה) וכשכתבתי אנכי לסמוך על דברי רמ"א כונתי היתה בזה שפסק רמ"א הוא מבוסס על הסברא המשפטית הנכונה לפי דעתי, כמו שאבאר; עיקר דין זה שאין שטר נקנה במסירה הוא משום שבמכירת השטר עיקר המכירה מכוונת על השעבוד שהשטר מעיד עליו, ושעבוד זה הוא דבר שלא נותן למסירה מיד ליד, ולכן אינו נקנה במסירה או בחליפין לפי שאין עושים חליפין בגוף השטר אלא בשעבודו, וכדי לקנות השעבוד צריך לכתוב בשטר גופיה קני לך איהו וכל שעבודיה כדי שיהא ברור לכל ששטר זה הוא הנמכר, וכדי שיהיה שעבודו נקנה בקנין כתיבה מדין קנין שטר שמועיל לקנות בו קרקע אעפ"י שאין בו דין מסירה. ולפי הנחה ברורה זו יוצא, שאם נכתב בשטר ולכל מי שמוציאו הרי נקנה למוציאו שעבוד השטר באותו הדרך שנקנה להמלוה עצמו שהוא, כתיבת השטר שבו מתחייב לשלם סכום ידוע למוציאו אחרי סלוק זכותו של זה שנכתב על שמו, וסלוק זכות זו המתבטא במסירת השטר מקנה ממילא הזכות הכתובה בשטר למי שמוציאו. ודברי הש"ך אינם מובנים לי, שהלא הש"ך עצמו מודה שמסירת שטר זה לידי אחר מהני לענין שיכול השני לגבות, ואין צרך להרשאה, ואין הלוה יכול לומר "לאו בעל דברים דידי את".
ודבר זה יודע, שלפי השקפת המשפט הישראלי אין השליחות מתקימת אלא כשמקנה לו להשליח גוף החפץ שהוא ממנהו עליו שליח, וזהו מובנו של המשפט התלמודי "שלוחו של אדם כמותו", כלומר שהשליח אינו יד יתירה אלא הסתלקות זכות המשלח והעברת זכותו להשליח, ומטעם זה המרשה את שליחו לגבות מלוה בשטר צריך להקנות לו השטר, ולכתוב לו: קני לך איהו וכל שעבודיה. (עיין חו"מ סי' קכ"ג סעיף א') וא"כ לדעת הש"ך שכתב שם במסקנת דבריו: שטר שנכתב בו פלוני נשתעבד לפלוני ולכל מי שמוציאו גובה בלא הרשאה כשהוא בא מחמתו, אם כן הוא הדין והוא הטעם במכירה תתקיים המכירה כשלא חזר בו המוכר ולא מחלו, היות שבגוף השטר נשתעבד המלוה למי שמוציאו הכתוב בשטר.
ולכן נראה לקוצר דעתי שפסק רמ"א הוא נכון ומחוור לפי השקפת משפטי התורה. ולכשנדקדק בדבר נמצא שאף הש"ך לא אמר אלא שיכול המוכר לבטל מכירתו או למחול החוב שבשטר, אבל אם לא חזר ממכירתו ולא מחלו, בודאי שהקונה זוכה לגבות שטר זה ולא יהא הקונה גרוע משליח שאינו צריך הרשאה אפילו לדעת הש"ך. וכן דקדק בלשונו וכתב: וכן אם מכרו לענין שיהא המקח קיים אינו נקנה אלא בכתיבה ומסירה כשאר שטר ודינו שיכול המלוה למחול השטר לאחר מכירה. ואם כן הדין, בשטר שכתוב בו: לפלוני ולכל מי שמוציאו מכ"ש כשכתב "לפקודת פלוני" בודאי שהוא חשוב כמטלטלין להיותו נקנה במסירה שהוא עדיף משטר שכתוב בו לפלוני ולכל מי שמוציאו, משום ששטר זה מובנו הוא: שעיקר החוב הוא לפלוני, וכל מי שמוציאו זוכה מכח אותו פלוני, וכן כתב רמ"א (סי' נ' סעיף א'): ודוקא בבא מחמת אותו פ' (ועיין בסמ"ע שהקשה תרי פסקי דרמ"א אהדדי). ולדעתי אין כאן רומיא כלל דבסי' נ' עסיק רמ"א בדין הלוה אם חייב לשלם למוציאו, ולכן כתב: ודוקא בבא מחמתיה ובס' ס"ו שמדובר ע"ד הקנאת המלוה להלוה הדבר מובן מאליו שהקנאה באה מחמתיה של המלוה, ולכן צריך שיהא מוכיח מתוכו הפקעת זכות מי שנכתב השטר על שמו, משא"כ בכותב לפקודת פ' מובנו הוא שהוא מתחייב בעיקרו לאותו האיש שיפקוד המלוה, ואין כאן זכות יתירה להמלוה על אותו האיש שבא בפקודתו והפקודה עצמה מקנה לו לאותו האיש שנתנה לזכותו. וה"ז דומה לשטר שכתוב בו פלוני נתחייב לכל מי שמוציא שטר זה, שסובר הש"ך שנקנה במסירה לבד ואין הלוה יכול למחלו.
ומ"ש כבודו וק"ו לשטר שכתוב בו לפקודת המלוה שצריך שיבוא כל אחד מחמת המלוה והקודם לו שאין להחשיבו בשום אופן למטלטלין. איפכא מסתברא משם ששטר הכתוב לפקודת פלוני אין הקונה בא מחמת המלוה אלא שהלוה נתחייב לו מעיקרא, וכמו שבארנו. ומינה יוצא לדין שזכו מקבלי המתנה בשטרות אפילו אם היה כתוב בהצואה למסור השטרות עצמם למקבלי המתנה. ובנ"ד שהמצוה מנה אפוטרופסים שבידם לחתום על השטרות ולהעבירם למי שירצו או לגבותם, הרי אין כאן דין הקנאת השטרות אלא הקנאת הסכומים אחרי גביתם, שהאפוטרופסים יגבו השטרות או שיעיברו אותם למקבל מתנה על ידי האינדוסימנט שיכתבו ע"ג השטרות לשלם עבורי לפ', ובזה לפי מנהג הסוחרים שהאינדוסימנט מקנה השעבוד שבשטר למי שמעבירים אותו לזכותו, ודאי שקנו מקבלי המתנה בהעברות השטרות לזכותם בחתימת האפוטרופסים. וזה מה שסיימתי דכיון שהמנהג פשוט ומקובל אצל הסוחרים וכו', ושבנ"ד מינה האפוטרופסים וכו' ובזה כונתי לומר שמצד הצואה עצמה הוי כאומר לפקודת פלוני, וכאילו כתב המצוה עצמו ע"ג השטר ובמסירה ליד האפוטרופסים לזכות מקבלי המתנה הוי כאלו נמסר לידם ונקנו השטרות במסירה.
ולמסקנא דדינא בנ"ד אחרי שבררנו ששטר שכתוב בו לפקודת פ' יפה כחו כשטר שכתוב בו "הריני מתחייב לכל מי שמוציאו", כיון שבשניהם מתחייב הלוה למוציא השטר או למי שפקד הלוה לזכותו, וא"כ אם כתב בצואתו לחלק שטרות אלה למקבלי מתנה ע"י האפוטרופסים הרי שפקד המלוה לשלם לידם. וגם מכר השטרות לזכותם ביד האפוטרופסים, ונקנו שטרות אלה גם כשלא נכתב עליהם האינדוסימנט ובמינה אפוטרופסי לגבית השטרות והעברתם, קנו מקבלי המתנה. מדין המנהג ששטרות שכתוב בהם לפקודת המלוה עוברים מיד ליד עפ"י חתימת המלוה שעל גבם ונקנה גוף שעבוד המלוה למי שמוציאו בחתימת המלוה, וכיון שהאפוטרופסים יש להם רשות החתימה זו לזכותם של מקבלי המתנה חייבים האפוטרופסים לחתום על גבה ולמסרם בידי מקבלי המתנה.
לא משום קיומה או בטולה של צואה זו אני אומר כן אלא כדי לתת קיום לכל צואות הנעשות בישראל, שאם באנו לומר שאין הצואה מועילה לגבי השטרות, הרי אנו עוקרים כל אפשרות של קיום צואה, שהרי הדבר ידוע שבתקופתנו זאת רובו הגדול של הרכוש הוא בשטרות, ואין לך אדם שהוא אמיד במדה ידועה שאין לו שטרות על אחרים או על הבנקים, ואם באנו לומר שגם בשטרות אלה צריך לכתוב בהם "קני לך איהו וכל שעבודיה" או לעשות האינדוסמנט על גביהם לזכות מקבלי מתנה הרי הוא מסלק את זכותו בחייו משטרות אלה שלא יוכל לגבותם אלא בהסכמת המקבל. והלכך כל המצוים מוכרחים להשאיר השטרות ברשותם ולא לכתוב עליהם שום זכות להמקבל בחייו ומזכים אותם בצואתם ולא מן הדין הוא זה לשלול מכל אדם האפשרות לחלק את נכסיו בצואתו כרצונו.
ומשום זה אני אומר שהצואה עצמה חשובה כפקודה וכשמקנה השטרות בקנין חשוב במסירה ונקנו השטרות, או שימנה אפוטרופסים על גביתם ומסירותם, וכיון שביד האפוטרופסים הזכות החקית לגבותם או להעבירם יצאנו מכלל דין הקנאת שטרות.
שוב ראיתי בדברי כבודו שכתב שמטעם אומדנא יש לבטל קנין זה של השטרות שלא נעשה קנינם כדת דאדעתא דהכי לא נתן. אבל א"כ למה הזכיר השטרות בצואתו? והזכרת השטרות מוכיחה כונתו ורצונו לזכות השטרות באופן המועיל, ואין אומדנא יכולה לסתור הדבר המפורש וברור, ומכ"ש שלדעתנו השטרות נקנו גם מדין תורה וגם מדין המנהג.
וכל זה כתבתי רק מנקודת הדין המשפטי בקנין השטרות, אבל ביחס להצואה עצמה אין אני מקיימה ומבטלה לפי שלא שמעתי טענות הצדדים, ולא ראיתי כל המכתבים שישנם בענין זה, ועוד פעם אני מציע להעמיד את כל השאלה לפני משפט בוררים שיהיו בהם גם יודעי דין ומשפט, בכדי שיבררו את השאלה מעיקרא, וישמעו כל הטענות לבטול או קיום הצואה. וכל הדרכים האחרות אינם אלא אבוד זמן והפסד כסף ויצירת אטמוספירה של איבה בין אחים וידידים מה שזה ודאי אינו לטובת המעונינים ולא לרצון המנוח. ואם יצליח כבודו להביא את הצד האחד לידי הסכמה זו אשתדל גם אנכי להשפיע על הצד השני, ובזה נעשה הטבה היותר גדולה לשני הצדדים גם יחד.