שו"ת משפטי עוזיאל כרך ד – חו"מ סימן לט
(לחו"מ סי' רנ"ב).
מצוה לקיים דברי המת
ב"ה סיון תרע"ה.
לידידי כנפשי דגמיר וסביר, הן גבי"ר יצ"ו.
שאלת ממני להודיעך שורת הדין, בהא מילת דאמור רבנן "מצוה לקיים דברי המת", א) אם מצוה זו יש לה עיקר מד"ת או היא מתקנת רבנן, כתקנתם בשכיב מרע לעשות דבריו ככתובין וכמסורין. ב) אם מצוה זאת מוטלת על כל אדם, או דוקא ליורשיו. ג) מסתברא לי שלא נאמרה מצוה זאת אלא דוקא בדברים השייכים לכבודו של מת עצמו לעשות לו נח"ר לנשמתו, וגם ממונו של מת עצמו, דאז חובה על יורשיו למלא רצונו. אבל בדבר שגם בחייו אם היה מצוה, לא היה שום חובה לשמוע לדבריו, מפני שמת נתוספה לו גדולה עד שדבריו יחשבו כמצוה? והילכך במצוה על דבר שאינו של ממון אין שומעין לו. ד) אם השאיר יתומים קטנים אחריו, אם מחייב היתומים קטנים לקיים מצוה זאת, ורשאים האפיטרופסים להוציא מכספי ירושתם, לקיים מצות מורישם המת, או נימא דיתומים קטנים לאו בני מעבדי מצוה נינהו. ה) אם צואת המת היתה לעבור על אחת מצואות ריה"ח או האר"י הקדוש זצוק"ל מי נדחה מפני מי? צוואת המת או צוואות רבותינו הקדושים?
אלה הם תורף שאלותיך, ומאשר יקרת בעיני הנני להשיב לך אחת לאחת, ולבאר לך כל ספקותיך.
א. יסוד דין מצוה לקיים דברי המת וטעמו.
עיקרא דהאי מילתא נאמר במס' גיטין (ד' י"ד ע"ב) משמיה דר"מ, רבי יהודה הנשיא אמר משום רבי יעקב שאמר משום ר"מ מצוה לקיים דברי המת, ונחלקו עליו חכמים, וכן פליג על זאת ר' יוסי בכתובות (ד' ס"ט ע"ב) הא קי"ל הלכה כר"מ. דאמר מצוה לקיים דברי המת, וכן פסקו כל הפוס' הלכה כר"מ בדי"ז, ומזה תבין שאין לדין זה שורש בתורה. דא"כ ודאי לא הוו פליגי רבנן עליה דר"מ, אלא ברור שזו היא מתקנת חכמים, ולא תיקשי לך, א"כ בתר דתיקנו חכמים הך תקנה דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמו דמועיל בכל ענין איזה צורך מצאו לתקן גם תקנה זאת של מצוה לקיים דברי המת? הא לא קשיא, דאהניא תקון מצוה לקיים דברי המת אפילו בבריא ובתנאים ידועים כאשר יתבאר להלן ואהניא נמי תקנת דברי שכ"מ וכו', כדי שתועיל בכל ענין.
וטעמא דמלתא נראה לע"ד, כמו דחשו רבנן בשכ"מ שלא תטרף דעתו עליו, משום דירדו רבנן לסוף דעתם של בני אדם, וידעו שכל איש שואף לעשות בנכסיו כחפצו. להנות בהם את אלה שהטיבו לו בחייו, או להקדיש לדברים שבצדקה בכלל כל הדברים שהאדם לא היה עושה אותם בחייו, מדאגתו ליום מחר שמא יחסר לו לחמו, רוצה לעשותם לאחר מותו, ואם שללנו ממנו אפשרות זאת תטרף דעתו עליו, מפני שנפשו ירעה לו, הכי נמי, במי שגלה חפצו ורצונו בחייו על דבור או מעשה. מצוה לקיים דבריו, וכל אדם היודע זה, הוא בטוח במעשיו ובצואתו, ובדאגתו שמא תטרף עליו השעה, מצוה בעודו בריא, ומצוה לקיים דבריו, אלא משום דאיכא למיחש לחזרה וכיוצא, לכן צריך תנאים ידועים שמתוכם תודע לנו רצונו הגמור והמחלט. זה היה נ"ל לומר מסברא דנפשאי. וממה שלא נמצא מפורש בתלמודין. טעמא דהאי תקנה מתברר לן שטעם התקנה זאת היא כטעם תקנת שכיב מרע.
ובחפשי בזה ראיתי להתשב"ץ ז"ל בתשו' (ח"ב סי' ג"ן) דכתב וז"ל: ולענין מצות אביו וכו', ותחלת כל דבר אומר לך, כי מה שכתבת בזה, משום דמצוה לקיים דברי המת, ולפי דבריך בכל מת דעלמא אפילו אינו אביו יש מצוה לקיים דבריו, ולהתיר נדר שנדר על דעת רבים מפני מצוה זו, דברים אלו הן בלי השגחה, שלא בכל דבר אמרו מצוה לקיים דברי המת, שאין האדם בשעת מיתתו נביא ולא מלך ונשיא שיצוה את החיים לקיים דבריו, ואין שלטון ביום המות, ולא אמרו זה אלא כשיצוה שיעשה ממונו כלום שמצוה לקיים דבריו, ונכלל בכלל מצות נחלות וכו' עי"ש. והכי אזלי דבריו שבח"ג סי' ק"ל, שנשאל במי שמת וצוה קודם מיתתו שבתו פ' תנשא לפ' ובנו פ' ישא את בת פ' אם מצוה לקיים דבריו או לא והשיב וז"ל: תשובה. בזה יש לחלק, שאם אמר כן כמצוה לבניו וכו'. מצוה לקיים דבריו אם ירדו לירש מה שהניח להם אביהם, וכופין אותם על מצוה זו, ע"כ, מדבריו אלה אתה למד דמצוה זו היא מדין נחלות, ואם ירדו לירש נכסיו מחויבים הבנים לקיים דבריו, ולע"ד כד דאיקנא פורתא אשכחנא דשתי התשו' סתרי נינהו: דבח"ב משמע דלא נאמרה מצוה זו אלא בדבר שבממון, במצוה שיעשו ממונו כלום, דצואה זו חשובה כנחלה, שמנחיל מנכסיו את מה שהוא מצוה עליו, אבל בדבר שאינו של ממון כגון שצוה את בנו שידבר עם אחי אשתו בזה ליתא כלל האי מילתא דמצוה לקיים דברי המת, ואילו בתשו' שבח"ג (סימן ק"ל) משמע להדיא דאפילו בענין שאינו של ממון. כגון שישא פ' את פ', מוטל על הבן לקיים את דברי אביו המת, וכופין אותו על כך, אם רוצה לירש בנכסי אביו, אלמא דלאו מטעם נחלה קא אתינן עלה, אלא דחובה עליהם לשמוע ולקיים דברי מורישו.
ובאמת לע"ד, לא מצאתי שום יסוד לדברי תשו' השנית שבח"ג. דמה ענין נשואין לירושה? והלא הירושה זכו בה הראויים ליורשו מדין תורה. דכיו שמת נפלו נכסים לפניהם ונעשו כשלהם, בין אם יקיימו מצותו או לאו, ומי תלה ירושה במצוה, ובשלמא לענין ממון שפיר כפינן להו, ואמרינן דממון זה הרי הוא כאילו לא נפל לפניהם בירושה, ומחייבינן להו לעשות רצון אביהם בממונו, אבל לחייבם בנשואים מפני כך מהיכא תיתי? ועדיפא מינה פסק רמ"א ביו"ד (סי' ר"מ) וז"ל: וכן אם האב מוחה בבן לישא איזו אשה שיחפץ בה הבן. אין צריך לשמוע אל האב, ומשמע ודאי דגם אם צוה האב לישא אשה שאינו חפץ בה דאינו חייב לשמוע, והשתא כלפי ליא, אם בחיי האב עצמו אין שומעין לדבריו וליכא בזה מצוה כבוד אב ואם, מהיכא תיתי שיהיה בה מצוה לקיים דברי המת, מי עדיפא מצוה זו שהיא מתקנתא, ממצות עשה שבתורה?
והנה התשב"ץ ז"ל הסתייע בזה מדברי הרמב"ן ז"ל שעל מצוה לקיים דברי המת כופין את היורשים, מדגרסינן: ההוא גברא דאמר הבו ליה ארבע מאה זוזי לפלוני ולנסיב ברתי אמר ר"פ ארבע מאה שקיל וברתיה אי בעי נסיב וכו' אבל אם אמר לנסיב והבו ליה אי נסיב שקיל ואי לא נסיב לא שקיל (ביצה כ'). והרי"ף פ' מי שמת נמק דין זה משום דבאומר לינסיב ברתי והבו ליה ברתיה תנאה וזוזי מתנה הלכך אי מקיים ליה לתנאיה שקיל ואי לא לא שקיל.
אולם המעיין יראה שאין הנדון דומה לראיה שהרי הרמב"ן דקדק בדבריו וכתב: ולדידי אין מצוה לקיים דברי המת אלא ליורשיו והוא הדין למקבלים מתנתו שיש להם לעשות בשלו כמו שמצוה להם, וכן אסיק וכתב וכופין במצוה זו את היורשים ואפילו בשאר דברים חוץ משחרור, ולא כמו שהיינו סבורין לדמות מצוה זו למצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם, אלא מצוה זו נמסרה אף לבי"ד לכוף עליה (חדושי הרמב"ן גיטין י"ג).
הרי לך מפורש שלא אמר הרמב"ן דכופין לקיים דברי המת אלא בשלו, וביורשיו ומקבלי מתנתו.
ומסוגין דלנסיב ברתי והבו ליה אין ראיה כלל הואיל וזהו במתנה שהוא נותן למי שאינו ראוי ליורשו הלכך רשאי להטיל תנאי במתנתו.
משא"כ ביורשיו ובדבר שאינו של ממון כגון בתי תנשא לפ' ובני ישא בת פ' אין תנאו מחייב את יורשיו ואפילו אם לא קיימו דבריו יורשים אותו, ולא עוד אלא שאפילו מצוה ליכא, לכן נראה שדברי התשב"ץ בתשובה זו הם, דמי שנתן לבנו או לבתו סכום מסויים מנכסיו על מנת שבתו תנשא לפלוני או בנו ינשא לפלונית ובזה הוא שפסק שחייבים היורשים סכום זה שהניח להם אביהם אעפ"י שלא זכו בהם בדרכי הקנין משום מצוה לקיים דברי המת וכמ"ש הרמב"ן שכופין את היורשים לקיים דברי המת בשלו וחייבים מקבלי המתנה לקיים מצות אביהם אם ירצו לירש מה שהניח להם מדין תנאי המתנה.
אבל בלא זה אין היורשים חייבים לקיים דברי מורישם המת אלא בדברים שהם בממונו, ובזה מתורצת תשובת התשב"ץ זאת שהיא מוסכת עם תשובתו הראשונה.
וחזה הוית למרן מהריט"א ז"ל בשמחת יו"ט (סי' כ"ט ד' קי"א) דכתב: עיקר מצוה לקיים דברי המת הוא כדי שיהיה לבו נכון ובטוח שיקיימו דבריו לאח"מ ולא תטרף דעתו כשיהיה נוטה למות לאמר, אולי לא יקיימו דבריו וכיון שתקנו חז"ל דמלד"ה הוא בטוח בכך, ושו"ר להשואל ומשיב במהדו"ת ח"א סי' א' וז"ל, אמנם מלבד כ"ז נראה שהאריך מעלתו בענין מלקד"ה מה טעם יש בזה כאילו המת הוא נביא או מלך ונשיא? הנה גם התשב"ץ כתב בסימן נ"ג והאריך דדוקא לענין ממון יכול לצות שהוא שלו עי"ש, וגם בשו"ת שבו"י ח"א סי' קס"ח האריך בזה וכולם לא ידעו המקור, אבל אני מצאתי בספר ר"י אבן שועב פ' ויחי שכתב בשם הרמב"ן שיש ללמוד עשרה דברים מיעקב, אחד מהם דמלקד"ה ולמד מדכתיב, ויעשו בניו לו כן כאשר צום, ובאמת שזה תמוה דהרמב"ן לשיטתו דס"ל דאין חילוק בין מוציא מרשותו או לא, רק במצוה ליורשיו אמרינן מלקד"ה. ושפיר יליף מהאי קרא, אבל לר"ת דבעינן הושלש מתחילה לכך ע"ז אין ראיה, וגם תמהני דלבניו אין ראיה לאחרים וגם אין למדין מקודם מתן תורה, כמבואר בירוש' מו"ק פ"ג ה"ח. ובמד"ר פ' ויחי ויעין בפ"ת שם, אמנם מה שנלפע"ד בזה דהוא ענין חסד של אמת שעושים עם המתים שהמת אין לו עשות עוד, ומלקד"ה, וזה שבקש יעקב ועשית עמדי חסד ואמת, היינו על כל מה שיצוה ומה שהצריך להשביע הוא כדי שיהיה לו פתחון פה נגד פרעה, ובזה יתישבו כל קושיות השבו"י שם א"כ גם אחר מצוה לקדה"מ עכ"ל. הרי לך איפוא תלתא טעמי בדבר. א) טעמא דהתשב"ץ דמדין נחלה נגעו בה. ב) טעמא דהשיו"ט שלא תטרף דעתו. ג) טעמא דחסד דכתב השו"מ.
וכד דאיקנא פורתא נראה דתרי טעמי בתראי לאו דסמכי נינהו דטעמא דהשיו"ט שמא תטרף דעתו כשיהיה קרוב למות, לא נהירא לע"ד. דאין הסברא נותנת דניחוש השתא למה שיהיה סמוך למיתתו. דהא אי בעי יכול לצות סמוך למייתו, ולא דמי לשכ"מ שכיון שהוא חולה ודואג למיתה קרובה חשו חכמים לטרוף הדעת, אבל בבריא יכול לעשות רצונו בחייו. גם טעמא דחסד לא נהירא לי, דהא ודאי לא כופים לעשות חסד ומשום מצוה לקיים כופין אותו, ועוד דמשמע ודאי דחסד לא שייך למימר אלא כשהדבר נוגע לענין של המת עצמו או לכבודו. כגון שצוה לתת לאיש פ' סכום ידוע דאי לאו דעבד ניח נפשיה לא הוה יהיב ליה, והילכך נחשב עליו כחוב שרוצה לסלקו בחייו, וכן נמי בפורע חובותיו או בהקדש לעניים ומקום קבורתו וכיוצא בו דכ"ז הוי חסד להמת לכבדו ולמעבד ליה ניח נפשיה, משא"כ במשליש מעות לבתו, או תנו שקל לבני בשבת או ישא פ' את פ' וידבר עם אחי אשתו כשאלות התשב"ץ איזה חסד עושה לו למת בזה אם לא שעושה רצונו, ובזה ודאי הקושיא במקומה עומדת. אטו מלך ונשיא הוא אשר יתחיבו לשמוע דבריו גם בדבר שאין לו להמצוה שום תועלת? ואנן הא חזינן דגם בזה נאמרה הך מילתא דמלקד"ה, והילכך נראה עיקר כס' התשב"ץ בתשו' שבח"ב סי' נ' שנכלל זה בכלל מצות נחלות.
וכד דאיקנא בדברי הראשונים אשכחנא דאינהו נמי הכי ס"ל. דהנה התוס' ז"ל (בב"ב קמ"ט ע"ב ד"ה דקא מגמר) כתבו דבגר לא נאמר מצוה לקדה"מ דכיון שמת בטל. ואין לו זכות להוריש ואיך יקיימו דבריו, הרי לך להדיא דמלקד"ה תלוי בירושה, וכל שהוא מוריש חייבים היורשים לקיים דבריו, וכן מוכח להדיא מדברי הרמב"ן. שהוב"ד בר"ן ספ"ק דגיטין (דכ"ו) וז"ל: דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת אלא ביורשיו ומקבלי מתנתו וכו' שמכיון שמכח מתנתו זכתה בהן. אסור לה לעבור על מצותו. וכ"כ המרדכי בב"ב סי' תר"ל, וז"ל: ודוקא היורשים שזכו מכח המת כופין אותם לקיים דברי המת, מכ"ז מוכח דטעמא דהתשב"ץ עיקר. דכל היכא שיורשים את המת מחוייבים לקיים את צואתו ממונו, וכך היא המדה, שיהיה אדם זכאי ורשאי לעשות ברכושו אשר רכש בחייו בעמלו. לתת ולהנחיל ולשלם ולהקנות לו בחייו, ומצוה לקיים דבריו בשלו, וחזינא בהגהות מרדכי דבב"ב בפ' יש נוחלין סי' תרס"ד דסבר דהאי מצוה לא נאמרה אלא לגבי בנים, ומשום מצות אביהם דכתב וז"ל: ולפי מה שאני רגיל לפרש דמצוה לקיים דברי המת לא שייך אלא ביורשים שמצוה לקיים מצות אביהם וכו' עי"ש. ומיהו הא מילתא סברא יחידאה היא, וכמו שיתבאר להלן.
סעי' ב דין א. מי הם החייבים במצוה זאת.
לפי מ"ש לעיל סעיף א' מהגה"מ דמצוה לקד"ה הוא משום כבוד או"א, ממילא דאין מצוה זאת מוטלת אלא על בנים דוקא, ולא על אחרים אעפ"י שהם יורשיו כיון שאין עליהם מצות כבוד, אבל כבר כתבנו דסברה זאת לאו דקימא היא, דהנה התוס' בב"ב ד' קמ"ט כתבו דלא ס"ל כן. מדהקשו אעובדא דאיסור גיורא. דאמאי לא קיים רבה דבריו משום מלקד"ה והוצרכו לתרץ דלא הושלש מתחילה לכך, או כמ"ש ר"ת דכל דליתיה בתורת ירושה ליתיה נמי בדין מצוה לקיים דברי המת. ואם איתא שמצוה זאת לא נאמרה אלא בבנו, אין כאן קושיא מעיקרא דשאני רבה הואיל ולא היה בנו אינו מצוה לקד"ה, ובדברי הרמב"ן שהבאנו לעיל מפורש להדיא יורשין ומקבלי מתנתו, וגם המרדכי עצמו בסי' תר"ץ כתב: יורשים את המת מחוייבים לקיים צואתו שזכו מכח המת. ומתוך תשו' הרשב"א שהביא מרן הב"י על ראובן שמת והיה לו אחות במדינה אחרת וכו' משמע דגם לגבי אחותו שייך לומר בה מלקד"ה, וכן מוכח נמי מתשו' הריטב"א שהביא מרן שם בסמוך, באופן שמכל דברי הפוס' ז"ל מוכח דלא נאמרה האי מצוה דוקא בבנים, וא"כ לאו משום לתא דכבוד נגעו בה, והילכך כל היורשים הבאים מחמתו או מקבל מתנותיו מחוייבים לקיים מצות מורישם.
אולם ממ"ש הריטב"א ז"ל, הבי"ד מרן הב"י שם, ראה דלא דוקא יורשיו הוא דמחייבי בהאי מצוה, אלא אפי' אחר נמי מחייב כל שיש סיפוק בידו, ולכאורה היה נראה דסברת הריטב"א ז"ל במחלוקת שנויה בין התוס' דבב"ב הנ"ל והרמב"ן שאוקימו הך עובדא דרבה בשלא הושלש בתחילה לשם כך, משמע ודאי דס"ל דא"כ אחר נמי מחויב לקיומי מצוה זאת כל שיש סיפוק בידו לקימה, וכן לר"ת דמתרץ הך עובדא דגר משום דליתיה בירושה משמע משום דבגר דלית ביה מצוה לקיים דברי המת הוא דלא לחייב רבה לקיים דבריו, אבל אה"נ דבמקום דאיכא מצוה לקיים דברי המת אפילו שאינו יורשו מחייב, כל דאיכא מצוה לקיים דברי המת אפילו שאינו יורשו מחייב, כל דאיכא סיפוק בידו לקיים דבריו, אבל לדעת הרמב"ן דס"ל דיורשיו או הזוכים מחמתו הוא דמחייבי, ודאי דאין אחר מחייב במצוה זו, ואפילו דאיכא סיפוק בידו.
ברם לענ"ד נראה דלא מסתברא לומר שהאחר יהיה חייב בזה, דהא כשמת המשליש הדרא השלישיות שבידו להיורשים, ואינהו הוא דזכו בה, ולא דמי למתנת שכ"מ דאמרינן בה ככתובים וכמסורין דמו, ונמצא דאעיקרא לא נפלה קמי יורשים אבל במצוה לקיים דברי המת הוי אחר מיתה והילכך עיקר חיובא על היורשים הוא להוציא הממון ואנן להיורשים הוא דכפינן להו, ואולי ב"ד מפקי מיד השליש אפילו בע"כ דיורשים, אבל לחייב את האחר מהיכא תיתי? ובשלמא אי הוה אמרינן דטעמא דמצוה לקיים דברי המת הוא כדי שלא תטרף דעתו, וכדכתב השיו"ט שפיר הוה צד לומר שיחייבו האחר מהאי טעמא, אבל לפי מאי דברירנא לעיל דטעמא דהתשב"ץ עיקר, ולטעמא דידיה דוקא יורשים הוא דמחייבי.
וכד דאיקנא פורתא נראה דאף ר"י ור"ת מודו דליכא חיובא באחר, ולא הוצרכו לתרוצי ההיא עובדא דרבה אלא משום דכיון דלית ליה יורשים נכנס בה רבה עצמו במקום יורש, וכו' ואמטו להכי הוא דהוצרכו לתרוצי למר כדאית ליה וכו' אבל היכא דאיכא יורשים פשיטא דלא מחייבי אחרים, והלכך נראה דהאי חידושא דהריטב"א לאו הלכתא הוא, ואין מצוה זו מוטלת כי אם על היורשים ומטעמא דאמרן לעיל, וכן ראיתי למרן זקיני החק"ל ז"ל (חח"מ ח"ב סי' מ"ב) דכתב וז"ל: ולדידי לא מכרעא מילתא דעיקר חיוב המצוה על היורש, אלא דכיון דכופין ליורש כופין גם לשליש וכו', נקוט מיהא דמצוה לקיים דברי המת ליתא אלא ביורשים או מקבלי מתנתו, ולא באחר.
סעיף ב' דין ב.
השתא דברירנא בדינא א' דלעיל, דמצוה זו אקרקפתא דגברי של היורשים קאי, ולא על הנכסים עצמם, מספקא לן אי גם ביתומים קטנים איתא להאי מצוה. איברא דחזינא להר"ן ז"ל בספ"ק דגיטין, דפשיטא ליה דיתומים קטנים לא מחייבי לקיים מצות מורישם כיון דלאו בני מעבד מצוה נינהו, ואכתי מספקא לי, משום דמסתברא לי לומר דהר"ן לא קאמר זה, אלא לשיטת הרמב"ן, דס"ל דבצואה תליא מילתא, ובעינן שיצוה את היורשים, והילכך ביתומים קטנים דלא בני מעבד מצוה נינהו לא חלה עליהם צואת אביהם אבל לר"ת דפסקינן הלכה כותיה, וכמו שיתבאר להלן, דס"ל דבהשלשה תליא מילתא, וע"כ היינו טעמא דכיון דעשה מעשה והשלישו לשם כך, מצוה לקיים דבריו ומעשיו בממוניה ולפי זה אפילו בקטנים נמי נימא הכי, דכיון דלא פסק כח המוריש מהממון ואיהו הוא המוריש, הכי נמי יש לו כח וזכות לצוות, ומצוה לקיים דבריו אפילו בקטנים, דכיון דירתי הכי נמי מחייבי לקיים רצונו, שנודע לנו עפ"י דבריו ועפ"י מעשה השלישות. ובאמת שכן היה דעתי נוטה לומר שלר"ת אפילו קטנים איתנהו במצוה זאת.
וכן ראיתי למרן החק"ל (החו"מ ח"ב סי' מ"ב) דכתב וז"ל: ומיהו עיקר סברת הר"ן ז"ל אינה מוסכמת, ובספרי חק"ל (או"ח סי' ע"ד) ביארתי דר"ח והרא"ם וריב"ק והרי"ף והרא"ש ובעה"ת ז"ל ס"ל דגם יתומים קטנים בני מעבד מצוה נינהו וכו' עי"ש. הרי דלענין דינא רבים חולקים על הר"ן בסברא זו, ודברי דאעיקרא ליתא להאי מילתא דקטנים לאו בני מעבד מצוה נינהו, ולסברת ר"ת יש לומר דהאי מצוה הויא כדבר שבחובה ואיתא אפילו בקטנים, והכי חזינא למהריב"ל ז"ל בח"ג סי' מ"ג דכתב וז"ל ולדעת הרמב"ן ז"ל נפקא מינה, היכא דהיתומים הם קטנים דלאו בני מעבד מצוה נינהו, ומדדייק וכתב לדעת הרמב"ן משמע דלר"ת איתא להאי מצוה ואפילו ביתומים קטנים וכדאמרן, וא"כ לדידן דפסקינן כר"ת מחייבי היתומים במצוה זו. שו"ר למרן מהריט"א בשיו"ט דנסתפק בזה וכתב להוכיח דאף קטנים שייכי במצוה זאת, וז"ל: הנה נראה לע"ד דמדברי הפוס' נראה דדין זה איתיה אפילו ביתומים קטנים, דהא הראשונים חקרו לומר כיון דקי"ל מצוה לקד"ה למה תיקנו רז"ל דין מתנת שכ"מ וגזרו דדברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמו. ולמה במתנה במקצת צריכה קנין, תיפוק לו דכיון דמת מצוה לקדה"מ ותירצו לזה כ"א לפי דרכו, וכמ"ש התוס' וכו' וכן חקרו הרמב"ן והרשב"א והר"ן והריטב"א ושאר הראשונים בפ"ק דגיטין, ואם איתא דדין זה לא נאמר בקטנים, הרי התירוץ מבואר, דדין מתנת שכ"מ תיקנו חז"ל כי היכי דליהני אפילו לגבי יתומים קטנים, וכן מתנה במקצת הצריכו קנין מפני זה, ומדלא תירצו הכי ש"מ דדין מצוה לקד"ה שייך אפילו ביתומים קטנים, וכ"כ הרב תומת ישרים סי' ע"ח יע"ש עכ"ל.
ולדידי אין ראיה זו הכרעת, דאיכא למימר דמשום קטנים לחודיהו לא הוו מתקני רבנן תקנה מיוחדת, וע"כ צריכים אנו לומר כן לדעת הר"ן ולדעת הריטב"א שהביא מרן הב"י שס"ל דשלא בפניו לא שייכא הך מילתא דמצוה לקיים דברי המת. עכ"פ נקוט מיהא דגם התוי"ש ומרן השיו"ט הכי ס"ל לחייב אף הקטנים במצוה זו.
סעיף ב' דין ג. צואה שלא בפני היורשים.
מתשובת הריטב"א שהביא מרן הב"י מוכח להדיא דבעינן שתהיה הצואה בפני היורשים דהכי כתב להדיא אבל אם צוה על היורשים, שלא בפניהם אין בו משום מצוה לקיים דברי המת. וסברא זאת כתבוה התוס' בב"ב בשם ר"י וז"ל: ועוד היה אומר ר"י דלא אמרינן מצוה לקד"ה אלא באומר לו פא"פ. ורבה לא אזל גביה וחזר בו ר"י וכו' עי"ש ועיין בפתחי תשובה בחו"מ סי' רנ"ב ס"ק ג'.
ג. כופין לקיים דברי המת.
ארבע סברות נאמרו בדי"ז: א) סברת ר"ת בתוס' דכתבו (כתו' ד"ע ע"א ד"ה הא קי"ל). דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת אלא כשהושלש מתחילה לכן וגם להיורשים הבאים מכחו לאפוקי גר דאין הזוכים באים מכחו דהרי פסק כחו כשמת אלא זוכים מדין הפקר, וכמ"ש התוס' בשמו בב"ב (ד' קמ"ט ע"א ד"ה דקא מגמר) וכ"ה דעת ר"י להצריך הושלש מתחילה לכך וכדכתבו התוס' התם. ב) סברת הרמב"ן דלא בעי השלשה כלל. אלא בממנה שליח לעשות דבריו או במצוה ליורשים שיתנו מנכסיו, וכן במצוה למקבלי מתנתו חייבים היורשים ומקבלי המתנה והשליח לקיים את דבריו מנכסיו של המוריש עצמו ג) סברת רבנו אפרים דלא נאמרה מצוה זו אלא דוקא היכא דלא שייך קנין כגון המשליש מעות לבתו ותנו שקל לבני בשבת שכל הממון שלהם, וכן בהולך מנה לפלוני שאינו רוצה להקנות לו עד שיבא אצלו, וכן בההיא דעשו לה קורת רוח דלא ידעי איזו קורת רוח תרצה, ובאלה וכיוצא בהם דלא שייך בהם קנין אמרינן מצוה לקיים דברי המת, אבל בכל דבר דשייך קנין לא אמרינן מצוה לקיים דברי המת. ד) דעת הריטב"א דס"ל דלא בעינן השלשה לכך אלא כל שצוה למי שיש ספוק בידו כגון יורשים או כל מי שהממון בידם שיש להם השלשה לעשות כן, וקבלו עליהם או שתקו.
ולהלכה פסק מרן ז"ל כדעת ר"ת ודעימיה, (בשו"ע ח"מ סי' רנ"ב סעי' ב') וז"ל: מצוה לקים דברי המת, אפילו בריא שצוה ומת, והוא שנתנו עכשיו לשליש לשם כך. הגה: אבל היו בידו קודם ולא לשם כך, או שבאו לידו אחר הצואה אין בזה משום מצוה לקיים דברי המת ואין כופין את היורשים על זה.
ד. מצוה לקיים דברי האב.
אולם כ"ז הוא דוקא ביורשים אחרים שאינם בניו, אבל בבניו אעפ"י שאינם חייבים מדינא לקיים מצות אביהם המת, כל שלא נעשתה כדינא מ"מ כתב מהרשד"ם ז"ל (בחיו"ד סי' ר"ג) וז"ל: אלא שעדיין נראה לי לומר, דלא שייך לומר מצוה לקיים דברי המת, היינו להיות חמור לכוף עליה, אבל מ"מ נראה דמצוה בעלמא מיהא הוי, וכן נראה קצת מדברי הרשב"א בתשובה. ואע"ג שדעתו נוטה לדעת ר"ת שאין לומר מצוה לקיים דברי המת שכופין עליה, אלא כשהושלש הדבר ביד שליש מתחילה לכך, וכמ"ש הריב"ש ז"ל בתשובה הנזכרת, עם כל זה בתשובה סי' שס"ט כתב על ר' שצוה בשעת פטירתו שישאו אותו לקבור אל מקום קברות אבותיו ונתעכב הדבר לסבה כמבואר שם, ושאלו אותו אם מותר לטלטלו ממקומו אפילו לישא אותו אצל אבותיו כמו שצוה אם לא והשיב שמותר לטלטלו, ובסוף דבריו כתב וז"ל: וכ"ש בנדון שלנו שצוה לפני מותו וכו' ומצוה על בניו לקיים דבריו, וקצת נראה שלא צוה ממש לבניו, אלא שצוה כך שישאו וכו' ואפי"ה פסק שמצוה על בניו לקיים, ומ"מ למדנו גם כן שאינו כ"כ חיוב, דאל"כ היה לו לומר חייבים או כופין לבניו לקיים דבריו, רק אמר "מצוה" שכן מצוה הוי, חיוב לא הוי, עכ"ל, ומשמע לי דהאי דכתב מהרשד"ם דעכ"פ מצוה איכא היינו דוקא כגון בנידון דידיה דאית בה תרתי: חדא שהוא ענין של ממון להוציא עליה ממון. לקבור עצמותיו בא"י או בקברות אבותיו וגם דאית בה ניחא למת עצמו בגופו של מת, ואפ"ה דוקא בניו הוא דמחייבי וכדדייק וכתב: שמצוה על בניו, אבל כל שאינו ענין של ממון כגון ההיא תשו' של התשב"ץ (בח"ב סי' ג"ן) ומכ"ש בדבר שגם בחייו של המצוה לא היה חיוב או מצוה עליו לשמוע דבריו, וכההיא דפסק רמ"א ביו"ד סי' ר"מ ודאי דלא עדיף מצות אביו המת מבחייו וליכא שום מצוה לשמוע דבריו אפילו לבן. וכ"ש יורשים אחרים או איש אחר.
איברא דממ"ש התשב"ץ גופא (ב"ח סי' ק"ל) משמע דאפילו במצוה דלית בה דררא דממונא מצוה על בניו לקיים דברי אביהם המוריש אם ירצו לירש מנכסיו וכופין אותם על מצוה זאת. אבל כבר כתבתי שלא אמר התשב"ץ כן אלא למי שהניח להם מורישם מתנה מנכסיו בתנאי שיקיימו דבריו. ובלא זה לא מצאנו למ"ד שכופין על מצוה זאת, כל שאינו בדבר שבממון ושנעשה כדינו, למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה, ואפילו אם נימא כטעמא דהשואל ומשיב דמצוה לקיים דברי המת הוא משום לתא דחסד מסתברא ודאי דלא מחייב בחסד זה, אלא דוקא בדבר דאית ליה הנאה למצוה. כגון נתינת צדקה או למוד וצרכי קבורתו. דברים שהיה מוטל על המת לעשותם בחייו ואינו יכול לעשותם עתה במותו. דהכי דאיק בלישניה שכתב: חסד של אמת שעושים עם המתים שהמת אין לו לעשות עוד, אבל ענין נשואין שישא פ' את פ' דאין לו בזה שום שייכות ושום הנאה למת, לא אמרינן בה מצוה לקיים משום חסד, כיון דאף להחיים אינו חייב לעשות חסד כזה.
ואפילו במצות כבוד או"א שהיא דאורייתא כתבו התוס' בקידושין (ד' ל"ב ע"א ד"ה רב יהודה) וז"ל: ונראה לר"י דא דאמר כבוד אב ואם קודם היינו דוקא להניח לאביו לעשות רצונו בממונו לפי שזהו גוף הכבוד, אבל באבידתו כיון שאין האב נהנה באבידה עצמה אין הבן חייב להפסיד אבידתו בשביל אביו, ואע"ג דאמרינן בסמוך כדי שיטול ארנקי ויטיל לים ואינו מכלימו למ"ד משל בן, התם מיירי באותו ענין שיש לאב קורת רוח בכך כגון שזורקו לים להטיל אימתא אאינשיה ביתיה וכו'. ואפילו היכא דשוגג הוא ומשליכו בחמתו, מ"מ נהנה בהשלכת ארנקי, ומשו"ה אין להכלימו ע"כ, ומשמע דאע"ג דאומר לו אביו לעסוק בכבודו בשעת בקשת האבידה. כיון דגוף עזיבת האבידה אין לו קורת רוח לאביו בה לא מחייב לעזוב אבידתו. והכי כתבו להדיא בתוס' (ב"מ ד' ל"ג ע"א ד"ה אבדתו) וז"ל: ויש לומר אבדתו קודמת דהיכא דאביו נהנה מגוף הבהמה חייב לכבדו כגון שחוט לי בהמתך, אבל הניחה ליאבד והבה לי לאכול שגם לאב קשה האבידה אלא שרוצה לאכול לא, הרי לך דאע"ג דאית ליה הנאה לאב בעזיבת האבידה במה שיביא לו לאכול באותה שעה, כיון שאין אביו נהנה מגוף עזיבת האבידה לא מחייב הבן לשמוע דבריו.
איברא דדברי התוס' קשים קצת, דנהי דאין הבן מחייב לקיים דברי אביו בעזיבת האבידה, הא מחויב לקיים דבריו במה שאומר לו הבא לי לאכול דחייב בו להביא משלו למ"ד משל בן, ואטו משום דאמר לו נמי עזוב האבידה מגרע גרע? וצ"ל דהתוס' הכי קאמר: נהי דמחייב להמציא לו אבידתו לאביו ע"י אחר, אבל בזה שאומר לו האב לעזוב האבידה לא מחייב, ולולי דברי התוס' דב"מ מתוס' דקידושין הוה אמינא דאין להביא ראיה, דדוקא באבידה, דגם אב גופא לא ניחא ליה באבידה אלא באכילתו, אבל אי הוה ניח"ל לאב בהכי, אע"ג דאין לו הנאה מיניה מחייב הבן לקיים דברי אביו, אבל מתוס' דקדושין מוכח דאפילו בניח"ל לאב, כל שאין לו קורת רוח והנאה ממנו לא מחייב. דהא הקשו התוס' מדאמרינן כדי שיטול ארנקי, והוצרכו לתרץ דאית ליה קורח רוח, ואמאי הא כיון דחזינן דעבד הכי ע"כ היינו רצונו אלא מוכח ודאי דבעינן שתהיה לו הנאה בשעת מעשה, וא"כ אתי שפיר דינו דמוהרי"ק שפסקו רמ"ה בסי' ר"מ דכיון דלית ליה לאב הנאה מיניה לא מחייב הבן לשמוע מצותו. ומכ"ש במצוה שהיא אינה אלא משום חסד לא מחייבינן את הבן אפילו משום מצוה, ואפילו בדברים לצער את עצמו ולעזוב אשה האהובה לו בעיניו, או לישא מי שאינה אהובה לו מפני רצון אביו דוקא, ואם גם בחייו אמרו כן שעכ"פ צערא אית ליה לאב להיות לו כלה שאינה אהובה בעיניו וככתוב: ותהין מורת רוח ליצחק, מכ"ש אחרי מותו דאיהו לא חזי לה ודאי דאפילו מצוה ליתא.
על כל פנים מתשובת התשב"ץ דסי' ג"ן מוכח להדיא דליתא למצוה זו אלא דוקא בממון, ומדין נחלות וכשנעשה כדינא, למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה, ומתשובת מהרשד"ם והרשב"א יש להוכיח דדוקא בממון ובדבר דאית ליה הנאה מיניה. אבל בדבר דלית ליה לאב שום קורת רוח או דבר שאינו של ממון ומצוה ליורשיו שאינם בניו לית בהו מצוה זו זולת בדבר שהוא כבודו של מת ולמנוחת נפשו, ובזה שמא מחוייבים גם אחרים מדין חסד, כמו שחייבים בקבורתו וכיוצא, ואף על גב שבתשובת שבות יעקב (הביא דבריו בפתחי תשובה ס"ק א') מבואר דאף בדבר שאין לו קורת רוח למת מחייבי הבנים לקיים דבריו משום לפנים משורת הדין, הא חזינא להנודע ביהודה במהדורא תנינא (הובא בפתחי תשובה שם סק"ג) דכתב להדיא, וז"ל וגם מצד הבתולה אין ספק שאינה צריכה לחוש לדברי אביה בזה כמו שכתוב ביורה דעה (סי' ר"מ), ומרן השדי חמד בכלליו (מערכת המ' כלל רי"ט ס' ס"ז ד"ה ידע) אייתי לן פלוגתא דרבוותא בדין זה. ומכלל דבריו יוצא דבמחלוקת מתניא, ורבים הם הסוברים דבדבר שאינו של ממון ליתא להאי מצוה כלל, ואחרים סברי דעכ"פ ראוי ונכון לעשות פקודת אביהם, ומדברי כולם נלמוד דאפילו מאן דסובר דלפנים משורת הדין מצוה לקיים לא נאמרו הדברים אלא במצות הורים דאית בה גם מצוה דכבוד או"א, אבל באחר אפילו שהוא מורישו לא מצאתי מאן דאמר דאית ביה האי מצוה אם לא דוקא בדבר שבממון, דכיון דמכחו ירשו חייבים לשמוע דבריו בממונו.
ה. מצוה לקיים דברי המת במקום איסורא.
פשוט וברור דהאי מצוה היא מתקנתא דרבנן. וכן מוכח להדיא מתוס' דכתובות (ד' פ"ו ע"ב ד"ה פריעת) עי"ש, ואינה דוחה שום מצוה דאורייתא בקום ועשה. ואבל בשב ואל תעשה מוכח מדבר התוס' בגיטין (ד' ל"ח ע"א ד"ה כל המשחרר) דאיתא להאי מצוה. דהנה שם (בד"ה כל המשחרר) כתבו, וז"ל: והא דאמר לקמן במי שאמר בשעת מיתתו פ' שפחתי אל ישתעבדו בה, ומסקינן דאי אמר בלשון שחרור כופין את היורשים לכתוב לה גט שיחרור, וכן בירושלמי וכו' התם כיון דאין היורשים רשאים להשתעבד בה משום מצוה לקיים דברי המת לא קרינן ביה לעולם בהם תעבודו, ומשום נתינת גט לחודיה ליכא איסור עשה עכ"ל.
והשתא קשה טובא, דלפי מה שכתבו התוס' דעשה דלעולם בהם תעבודו קאי אשעבוד ואנן נמי קיימא לן כרבי מאיר דסבירא ליה לעולם בהם תעבודו חובה אמאי אין היורשים רשאים להשתעבד בה? אי נימא דבמקום מצוה ליתא לתקנתא דמצוה לקיים דברי המת, אלא ודאי מוכח מזה להדיא דגם במקום מצוה כל היכא שהיא בשב ואל תעשה כגון הך דלא ישתעבדו בה כפינן להו לקיים מצות אביהם המת שלא יניחו תפלין או שלא יקראו פרשת שמע, וכיוצא בהם מצות עשה שנתחייב לשמוע להם. דהא ודאי לא עדיפא תקנת חכמים ממצוה מפורשת בתורה של כבוד אב ואם, שנדחית מצות כבוד מפני מצות עשה מטעם דכלכם חייבים בכבודי ואין עצה ואין תבונה ואין חכמה לנגד ד'.
והכי איתא להדיא במס' בבא מציעא (ד' ל"ב ע"א). אם אמר לו אביו הטמא או שאמר לו אל תחזיר לו לא ישמע לו, הרי להדיא דגם בשב ואל תעשה לא דחיא מצות כבוד אב ואם מצוה אחרת. וכן פסק הרמב"ם (בפ"ו מ"ה ממרים ה' י"ב) וז"ל: מי שאמר לו אביו לעבור על דבר תורה, בין שאמר לו לעבור על מצות לא תעשה או לבטל מצות עשה ואפילו של דבריהם הרי זה לא ישמע לו שנאמר וכו' כולכם חייבים בכבודי, ועיין ביו"ד (סי' ר"מ סעיף ט"ו וסעיף ט"ז).
ועדיפא מינה אשכחנא דאפילו במלך דחמור שכל המבטל דבריו חייב מיתה אמרינן במס' סנהדרין (ד' מ"ט ע"א) יכול אפילו על דברי תורה, תלמוד לומר: רק חזק ואמץ, ופסקה הרמב"ם להאי הלכתה (בפ"ג מה' מלכים ה"ט): המבטל גזרת המלך בשביל שנתעסק במצוה אפילו במצוה קלה, הרי זה פטור, דברי הרב ודברי העבד דברי מי שומעין, ואין צריך לומר אם גזר המלך לבטל מצוה שאין שומעין לו, ע"כ. ולא מסתבר כלל לומר שאלמוה רבנן לתקתנא דידהו טפי מכבוד אב ומורא מלכות, ולכן נ"ל ברור לומר דאפילו התוס' לא כתבו כן אלא דוקא בדבר שבממון, וכההיא דשפחה שהוא עדיף מהשליש ביד אחר, וכדכתבו בדבריהם בתוס' דבב"ב (ד' קמ"ט ד"ה דקא מגמר), ולא מטעמא דמצוה לשמוע דבריו אלא משום דרשאי לצוות על ממונו כחפצו. והיורשים מחוייבים לקיים דבריו בממונו, אבל בשאר מילי כל היכא דאיכא דררא דאיסורא יודה דלא אמרינן בה מצוה לקיים דברי המת.
שבתי וראיתי דאכתי אפשר היה לקיים דברי התוס', משום דעדיפא מצוה דרבנן ממצות כבוד אב ואם ומורא מלכות, דבהנך כיון שיש בהם לתא דאיסורא מטעמא דכולם חייבים בכבודי פקע מינייהו לגמרי המצוה של כבוד, מה שאין כן במצוה דרבנן, שלפי מאי דקי"ל דיש כח בידם לעקור מצות עשה מן התורה בשב ואל תעשה, עדיפא מצוה דידהו לדחות מפניה מצוה של תורה, וכדכתבו התוס' בברכות (ד' מ"ז ע"ב ד"ה מצוה דרבים) עי"ש, והילכך בשעבוד דהוא שב ואל תעשה כתבו התוס' דאין הבנים רשאים להשתעבד בה משום מצוה לקיים, אבל בשחרור דהוי קום עשה שפיר הוה קשה להו, ואמטו להכי הוכרחו לתרץ דנתינת גט לחודיה ליכא איסור, אולם אף מדברי התוס' אלה לא נלמד אלא לדבר שתיקנו חכמים בהדיא כגון בדבר שהוא בממונו ובשפחה דעדיפא מהושלש, וזכתה היא בעצמה משעת אמירה, אבל דבר שהיתומים באים לעשות כדי לקיים דברי אביהם אינם רשאים לעשותו במקום איסור. ואדרבא מדברי התוס' אלה נלמד כן להדיא, דדוקא משום דבשחרור ליכא איסור, הוא דשרינן ליתומים לקיים מצות אביהם ולכתוב שחרור הא לאו הכי במקום איסורא לא אמרו רבנן מצוה לקיים דברי המת.
וחזינא להר"ן ז"ל בסוגיא דגיטין דקאמר אמילתיה דרב יהודה דכל המשחרר עבדו, וז"ל: משמע דלא עשה גמור הוא, דבגמרא פרכינן מתיב וכו' ואי עשה גמור הוא היכי דחינן עשה שבתורה משום האי מצוה? ויש מתרים שלא אמרה תורה לעולם בהם תעבודו אלא משום שלא יתן להם מתנת חנם, כעין שכתוב בכותים לא תחנם, וכיון דאיכא מצוה לאו משום חנינה דידהו קא עביד אלא לצורך עצמו. והו"ל כנותן דמי עצמו עכ"ל. מדברי הר"ן אלה מוכח להדיא דבמקום מצוה ליכא למאן דאמר דמצוה על היתומים לקיים דברי המת ואפילו בדבר שבממון ובהושלש מכל שכן בדבר שאינו של ממון ולא הושלש, ואם זה נאמר בבנים דעל כל פנים איכא בהו חיובא משורת הדין דהרי יורשים ממונו. מכל שכן באחרים שאינם יורשים דליכא בהו אלא מצוה מלפנים משורת הדין, בודאי הגמור דבמקום איסורא כל שהוא אין עליהם שום מצוה אפילו ממדת חסידות לקיים דברי המת ולבטל מצות עשה אפילו בשב ואל תעשה.
ו. צואת המת במקום שהיא נגד צואת רבנו יהודה החסיד והאר"י הקדוש זצוק"ל.
הנוב"י, הביא דבריו בפ"ת (יו"ד סימן קט"ז ס"ק ו') כתב: דצואת רבנו יהודה החסיד לא נאמרה אלא לזרעו ודוקא בשם העצם. ובאה"ע (סי' ב' ס"ק ו') הביא את דבר החתם סופר שכתב: דמאן דלא קפיד לא קפדינן בהדיה, וכן הביא בסי' נ' תשו' החכ"צ דכתב: אף שיש לחוש לכתחלה, בדיעבד אין לבטל, הואיל דיש ספק אם לזרעו לבד, ומכל זה מוכח דאין כח בצואה זאת לבטל צואת המת לכל הפחות למאן דלא קפיד בכך. אבל לעמת זה אשכחנא לרבותינו הספרדים דחשו בה הרבה, ומרן חיד"א ז"ל בס' יוסף אומץ (סי' ל"ז או"ג) כתב וז"ל: גם צואת רבינו ז"ל דחתן וחמיו לא יהיו בשם אחד וכן כלה וחמותה הגם שרבים לא חשו, אני הצעיר ראיתי מעשים וכו' אחת היתה שאמר שאביה שאינו חש לזה ולא היו ימים מועטים שמת שחתן בקצרות שנים, והכלה אזלה ומקלקלה. ושוב נשאת ונתגרשה ומתה בחוסר כל וזרע אין לה ר"ל.
ומרן השדי חמד במערכת חתן וכלה סימן ה' אייתי לן מערכה מול מערכה בדין זה. ומכללם אייתי לן דברי הרב חנא וחסדא, שכתב: דבשנים קדמוניות לא היו מקפידים בעירו כל כך בצואות אלו, אמנם בימיו על ידי מעשה מרב עצום שנענש רח"ל ותלה הדבר על שעבר על צואה זאת, קיימו וקבלו ומקפידים על זה הדבר, ושוב אייתי לן דברי הרי"ח ז"ל דכתב וז"ל: וגם אני ראיתי הרבה מאד בעירנו זאת אנשים שהיה שמם כשם חתנם ולא הצליחו, מהם במיתה ומהם בעוני ומהם בלא בנים ולכן שומר נפשו יחרק מהם ויש מתחכמים לשנות השם, וזה כתוב שם בצואות סי' כ"ז סמוך לזה וז"ל: ואם נשאת ישנה שם האחד אולי יש תקוה עכ"ל. ומאחר שרבנו יהודה חסיד כתב בדרך ספק, מי יכנס בספיקא, תו אייתי לן מרן השד"ח ז"ל מה שכתב מרן החבי"ב דאפילו בצואה, שלדברי הש"ס יש מצוה באותו הזווג, כנושא בת אחותו שאמרו בש"ס שהוא מצוה, יכול אדם לחשוך עצמו מזיווג כזה בשב ואל תעשה בסתם, ואין בזה שום קפידא, שכמה בני אדם אף שיש מצוה בזיווגם, לקרב את קרוביו, הם נמנעים וכו'. ושם (בד"ה ואם יש לגעור) אייתי לן עוד מ"ש הרב חנא וחסדא דגוערין למי שרוצה לעבור על צואת ריה"ח דהרי זה דומה למה שכתב ביד אהרן (באו"ח סי' קמ"ה, בהגהת ב"י ל"ו ע"ב) לענין עליה לתורה דכיון שיש בו סכנה מוחין בידו אף רוצה לעלות והביא ראיה לדבריו, וכ"כ מרן חיד"א בברכי יוסף. והכא נמי יש לומר דכוותה, ומה גם בצואה דחתן וחמיו וחמיו וכלה וחמותה משם אחד. שמלבד צואת ריה"ח איכא נמי אזהרת הרב האר"י בספר משנת חסידים וכו'.
מכל האמור אתה למד לשאלה דנ"ד: דכיון דצואת המת מתבטלת מאליה בשב ואל תעשה ואם באנו לקימה עוברים אנו בקום ועשה על צואת ריה"ח דאית בה לתא דסכנה כנז"ל וכבר ביררנו לעיל דהאי מצוה בדבר שאינו של ממון אינה אלא לפנים משורת הדין אי לזאת הבא לימלך, ככה אנו משיבים לו, לפי דעתי: אם קפיד אתה בכך ודאי דאסור לך לשמוע צואת המת ולסכן את עצמך. ואם אינך מקפיד בדבר יכול אתה לסמוך אדעת הנוב"י שצואות אלו לא נאמרו אלא לזרעו, ואם במקום דאיכא צואת רבנו האר"י ז"ל כגון כלה וחמותה ראוי לחוש יותר. והנלע"ד כתבתי.