שו"ת משפטי עוזיאל כרך ד –
עניינים כלליים סימן יב
תשובה להערות ב"משפטי עזיאל" ח"ב
ב"ה, א' סיון חצר"ת.
לכבוד הרב הגאון דעסיק באורייתא תדירא כמוהר"ר דוב רוזנטל יצ"ו. חבר בישיבה הגדולה היכל התלמוד בתל אביב.
מכתבו היקר בפלפולא דאורייתא קראתי בכל לב והתבשמתי מנועם דבריו האמורים בטוב טעם וסברא ישרה איישר חיליה לאורייתא, וכדי לישא ולתת בהלכה כדרכה של תורה, הנני בא לכתוב למעכ"ת מה שהתעוררתי בקוראי דבריו הנעימים.
א. חרש שוטה וקטן במעשה המצוות.
והנה אסיפא דמגילתא עמד מעכ"ת על מה שכתבתי בספרי הקטן משפטי עזיאל חלק אבן העזר (סימן ח') מחלוקת הפוסקים בשוטה שזינתה כתב מעכ"ת להוכיח ממ"ש בגמ' מי שהחשיך לו בדרך ואין עמו גוי, חרש שוטה לשוטה, שוטה וקטן לשוטה. ופרש"י: לשוטה יהיב, דלית ליה דעת כלל. ואיבעיא להו בגמ': חרש וקטן מאי, לחרש יהיב ליה דקטן אתי לכלל דעת או דילמא לקטן יהיב ליה דחרש אתי לאחלופי בגדול פקח. וכתבו התוס' (ד"ה דחרש) תימא: א"כ לעיל נמי אמאי קאמר שוטה וקטן לשוטה הא אמרינן אתי לאחלופי בגדול פקח (שבת קנ"ג). ומהרש"א ז"ל תירץ דבשוטה וקטן הואיל וקטן אית ליה דעת קלישתא וגם אתי לכלל דעת, הלכך יהבינן ליה לשוטה דלית ליה דעת כלל ולא חיישינן דילמא אתי לאחלופי בגדול פקח. אבל בחרש דאית ליה דעת קלישתא, איכא למימר דלא יהבינן ליה דהרי חרש וקטן שוין בדעה קלישתא, ונוסף על זה דבחרש איכא למיחש לאחלופי. מכאן למד מעכ"ת דשוטה גרוע מקטן דאין לו דעת כלל. הלכך גם לענין מעילה בבעלה, שוטה אין לה דעת כל וגריעא מקטנה לפיכך אינה נאסרת על בעלה.
ולע"ד נראה דתירוצו של מהרש"א הוא דחוק, דהרי לצד זה דיהבינן לקטן אע"ג דאתי לכלל דעת ולא לחרש דלא אתי לכלל דעת, למדנו דחששא דלא ליתי לאחלופי בגדול עדיפא להחמיר, והוא הדין קטן ושוטה אע"ג דשוטה אין לו דעת כלל מכל מקום צריך לתת לקטן משום דלא ליתי לאחלופי בגדול, ובפשיטות נראה לתרץ דחרש בפקח אתי לאחלופי משום דאין החרשות נכרת לכל, אבל שוטה ניכר לכל בפניו ותנועותיו ולא אתי לאחלופי בפקח כמו דלא אתו לאחלופי בקטן להתיר גם גדול.
אולם יש לקיים תמיהת התוס', דסבירא להו דמאי דאמרינן דלא יהבינן לחרש משום דלא ליתי לאחלופי בגדול, היינו משום דגם חרש מצווה במצות כמו הסומא, אלא שהתורה פטרתו, ובזה עדיף מקטן שעדין לא בא לכלל מצוה. ולכן הוא דאתי לאחלופי בזה שהתרנו לתת לו כיסו אע"ג שהוא מצווה במצות. ואתי לאחלופי בפקח שהוא גדול משום הפסד ממון התירו. משא"כ בקטן כלם יודעים שמה שהתירו הוא משום שלא הגיע עדין לחובת מצוה, הלכך מקשים התוס' שפיר דשוטה נמי דומה לחרש בזה שהוא מצווה במצות ונהי שהוא עצמו פטור אבל אנו מצווים שלא להכשילו כדי דלא ליתי לאחלופי בגדול. הלכך שוטה וקטן היה מן הדין לתת לקטן לפי סברא זו.
ולתרץ תמיהת התוס' צריכים לומר דשוטה גרוע מחרש וקטן, דחרש, הוא אדם בעל מום שאינו מפותח בדעתו ולא יבוא לידי בגרות שכלית. וקטן, הוא אדם שלם בכח אלא שחסר לו זמן עד שיגיע להשלמת כוחותיו הגופיים והשכליים, אבל שוטה אינו בכלל אדם כלל ואין עליו שום חלות מצוה שלא נתנה התורה אלא לבני דעת ולא לשוטים שאינם בני דעת כלל, הלכך בשוטה ליכא למיחש דלמא אתי לאחלופי, דאטו אם היה קוף וקטן היעלה על הדעת למסור לקטן ולא לקוף דלמא אתי לאחלופי באדם גדול ושוטה אינו אלא כקוף בכל מעשיו. ואולם אעפ"י שאני אומר כן לתרץ הגמרא אבל עכ"פ מדברי התוס' למדנו: שחרש ושוטה דינם שוים לענין זה שהואיל ומזרע ישראל הם הרי הם מצווים במצוות, ולא שפטורים מקיומם, אבל קטן בכל המצוות וכן אשה במצות עשה שהזמן גרמא אינם מצווים במצוות לגמרי, והלכך בקטן לא אתי לאחלופי בגדול.
ומעתה נובין ונידון לענין שוטה שזינתה, דמאן דאמר שאינה נאסרת לבעלה סובר שאינה מצווה במצוות כלל, וממילא לא נאמר בה: ומעלה מעל באישה, שהרי לא נצטוית שלא למעול, אבל החולקים על זה סוברים דשוטה מצווה הלכך נהי שהיא פטורה מעונש, אבל לגבי בעלה הואיל ויצרה אלבשה, ומעלה ברצון, נאסרת על בעלה.
ב. קטן אוכל נבלות לתאבון.
תו חזיתיה למר רב חביבאי שנסתפק אם דין זה דקטן אוכל נבלות אין בית דין מצווים להפרישו אבל אסור לספות ליה אסור בידים (יבמות קי"ד ואו"ח סי' שמ"ג סעיף א' ויו"ד סי' שע"ג סעיף א') אם נאמר דין זה גם בשוטה או נאמר דשוטה הואיל ואין לו דעת כלל מותר לספות ליה אסורא בידים.
ומעכ"ת צדד לומר דבשוטה מותר לספות ליה בידים. א) מדכתבו התוס' דבהגיע לחנוך כיון שחייב לחנכו כל שכן שצריך להפרישו (שבת קכ"א תד"ה שמע מינה) ב) מדאמרינן וליתביה לינוקא? דילמא אתי למסרך (ערובין מ'). מכאן, שמה שבי"ד מצווים שלא לספות אסור בידים לקטנים היינו משום חנוך במצוות והפרשה מעבירה. דון מינה בשוטה הואיל ואינו בא לכלל דעה אין מצוה להפרישו מאסור.
ושוב הוכיח להיפך מדגרסינן: יונק תינוק, הולך ויונק מנכרי ומבהמה טמאה, ואין חוששין ביונק שקץ, ולא יאכילנו נבלות וטרפות ושקצים ורמשים (יבמות קי"ד). והא תינוק יונק דומה לשוטה גמור, ובכל זאת אסור להאכילו בידים. ועוד הוכיח מדתנן: וכולן (חרש שוטה וקטן) ששחטו ואחרים רואין אותן שחיטתן וכו' והקשה הגרעק"א ז"ל הלא קטן לאו בר זביחה הוא, הואיל ומותר בנבלות ואין בית דין מצווים להפרישו? ותירץ דהואיל ואסור להאכילו בידים מקרי בר זביחה. מכאן מוכח דגם חרש שוטה וקטן מצווים במצות ודינם כקטן דאין בית דין מצווים להפרישו אבל אסור להאכילם בידים עכת"ד.
ולע"ד נראה שחרש ושוטה חלוקים בדינם לענין זה, דחרש דינו כקטן, וכדאמרינן: שני אחין אחד פקח ואחד חרש נשואין שתי פקחות, מת פקח בעל פקחת מה יעשה חרש בעל פקחת? מוציא את אשתו בגט ואשת אחיו אסורה לעולם. ואקשינן בגמרא: אמאי מוציא את אשתו בגט תיתיב גביה, קטן אוכל נבלות הוא? ומתרצינן: משום אסורא דידה (יבמות קי"ד). הרי לך מפורש דחרש אע"ג שאינו בא לכלל דעה דינו כקטן אוכל נבלות שאין בית דין מצווים להפרישו, אבל מצווים שלא לספות ליה בידים.
מעתה התברר דלא הוצרכנו לטעמא דילמא אתי למסרך אלא בקטן שאינו מצווה כלל בקטנותו. וטעם זה שייך גם בקטן יונק שכל טעמא דאסורא, יוצר בו תאוה לטעם זה גם כשיגדל, ומטעם זה לא התירו להיות יונק מבהמה טמאה אלא משום סכנה דסתם תינוק מסוכן הוא אצל חלב (יבמות שם) אבל בחרש בלא טעמא דמסרך נמי אסור הואיל והוא מצווה במצות, אלא שפטור מהם, והיינו לדידיה, אבל אחרים אסורים להאכילו או להעבירו על דבר אסור. ובשוטה כבר כתבנו שלדעת התוס' (שבת ק"ג תד"ה דחרש) גם שוטה מצווה אלא שפטור מהם ודינו כחרש. ושפיר אייתי מעכ"ת ראיה לדבריהם מדתנן וכולם ששחטו ואחרים רואים אותם שחיטתם כשרה, ומכאן מוכח דחרש שוטה וקטן שווים לענין זה שכולם מצווים במצות ועל כולם אנו מצווים שלא להאכילם בידים. וכן כתב הפרי מגדים בשם תשובות מהרי"ל (בתשובה קצ"ו) דחרש ושוטה מוזהרים ובני מצוות הם כקטן (שפתי דעת ה' שחיטה סי' א' ס"ק כ"ז).
ג. חרש שוטה וקטן לענין עדות.
אולם מדברי הרמב"ם נראה לכאורה שהוא סובר שחרש ושוטה אינם בני מצוות כלל, שהרי פסק: השוטה פסול לעדות מן התורה לפי שאינו בן מצות, החרש כשוטה שאין דעתו נכונה ואינו בן מצוות (ה' עדות פ"ט ה' י' י"א). ואלו לענין קטן כתב: הקטנים פסולים לעדות מן התורה שנאמר ועמדו שני האנשים, אנשים ולא קטנים (שם ה"ז).
מכאן אנו למדים שקטן ושוטה חלוקים בדינם, דאלו קטן נקרא בר מצוות וחרש ושוטה אינם בני מצוות.
והנה הכ"מ תמה על הרמב"ם וכתב: צ"ע היכא איתא שהטעם שהוא פסול לפי שאינו בן מצוות? (שם). ולי נראה דהרמב"ם לשיטתו אזיל, דפסק: העבדים פסולים לעדות מן התורה שנאמר: "ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו", מכלל שאחיו כמוהו, מה אחיו בן ברית אף העד בן ברית קל וחומר לעכו"ם אם עבדים שהם במקצת מצוות פסולים העכו"ם לא כל שכן (שם ה"ד).
מכאן אתה למד: דלענין עדות בעינן שיהיה אחיו ממש ולא מספיק מה שהוא חייב במקצת מצוות, והוא הדין לחרש ושוטה אעפ"י שמצווים כיון שאין בית דין מצווים להפרישם מאיסור נקראים אינם בני מצוות, ואינם אחים גמורים לענין עדות.
אולם אעיקרא דדינא פרכא. דמנא ליה להרמב"ם דעבד פסול לעדות משום שאינו אחיו, והא בגמרא ילפינן דעבד פסול לעדות, מגזלן וחד מהנך, (אשה וקטן) ולא משום שאינו אחיו? וכן הקשו הר"מ והלח"מ, והניחו דברי הרמב"ם בצ"ע (שם). אולם כשנעין בסוגין נראה דצדקו דברי הרמב"ם דהנה אקשינן בגמ' דלרבי יהודה דס"ל דעבד לא נקרא אחיו זוממי עבד לא יהרגו דכתיב: ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו, ומתרצינן אמר קרא: ובערת הרע מקרבך מכל מקום וכו' אלא מעתה לרבנן יהא עבד כשר לעדות דכתיב: הנה שקר העד שקר ענה באחיו, ומתרצינן עבד לא מצית אמרת אתיא מגזלן וחד מהנך, ופרש"י והתוס' הצד השוה שבהם שאינן זהירים בכל המצוות זה מפני רשעו וזה מפני שלא נצטוה (ב"ק פ"ח).
והרשב"א ז"ל הקשה שאין זה צד שוה, דגזלן מצווה הוא במצות אלא שפרק מעליו עול מצות גזל, ותירץ והואיל ועל ידי כך נפסל הוא לדין, ואין עליו מצות דיון, שוה הוא לעבד שאינו בכלל מצוות. והרא"ש הקשה דגר ומשוחרר יפסלו לעדות מקל וחומר דאשה, ואי פרכת מה לאשה שכן אינה במילה, גזלן יוכיח, מה לגזלן שכן מעשיו גרמו לו, אשה תוכיח, הצד השוה שבהם שאינם עושים כל המצוות ופוסלין לעדות, אף אני אביא גר ומשוחרר שאינם עושים כל המצוות כקריאת בכורים דמביאין ואינן קוראין, שיפסלו לעדות. ותירץ דאיכא למפרך מה לאשה וגזלן שאינן עושין כל המצוות הנוהגות בחוצה לארץ ושלא בפני הבית (שיטה מקובצת ב"ק פ"ח ד"ה מגזלן).
והנה דברי הרא"ש צריכים ביאור דהיכן מצאנו שנשים וגזלנים פטורים או אינן עושות מצוות הנהוגות בחוצה לארץ ושלא בפני הבית? ונ"ל דהכי קאמר: דנשים וגזלנים הואיל ואינם ראויים להיות דיינים אינם בכלל מצוות מנוי הדיינים שנוהגת גם בחו"ל (עיין מכות ז' והרמב"ם סנהדרין פ"א ה' ב').
על כל פנים מדברי הרשב"א והרא"ש למדנו: דלענין עדות לא סגי במי שחייב במצוות אלא צריך שיהיה חייב בכל המצוות, והשתא קשה דאיך אפשר ללמוד במה הצד נגד כתוב מפורש בתורה, דהא לרבנן דסברי דעבד נקרא אחיו הואיל והוא אח במקצת מצוות הרי הוא בכלל עדות, דכתיב בעדים זוממים כאשר זמם לעשות לאחיו ושקר העיד אחיו וכיון שישנו בהזמה הדין נותן שישנו בכלל עדות.
אלא פירושא דסוגיא כך הוא: דהואיל והוצרך הכתוב לומר בעדים זוממים ובערת הרע מקרבך, מזה נלמוד דלענין עדות לא נקרא אחיו אלא דלענין הזמה רבה הכתוב להענישו משום "ובערת הרע מקרבך", לזה מהניא למוד דמה הצד שלא תאמר דכשרבה הכתוב לענש ממילא נתרבה גם לעדות שאם תאמר שעדותו בטלה מהיכא תיתי עונש הזמה, לזה אהניא למוד דמה הצד לומר שאע"ג שישנו בהזמה אינו בעדות, משום דבעדות בעינן אחיו ממש שהוא דומה לכל איש מישראל שחייב בכל המצוות. ומכאן למד הרמב"ם לפסול עבד לעדות משום דאינו בכל המצוות. ובזה נסתלקה תמיהת הכ"מ והלח"מ על הרמב"ם ודברי הרמב"ם הם בהירים ומזהירים.
מעתה יוצא שאין ללמוד מדין עדות לכל התורה כולה אלא חרש ושוטה פסולין לעדות משום שאינם בכל המצוות. אבל לכל שאר מצוות שבתורה גם חרש ושוטה מצווים ומוזהרים לפיכך אסור להאכילם איסור בידים.
מכאן אנו למדים דמה שהתירו למי שהחשיך בדרך לתת כיסו לחרש שוטה וקטן היינו שמניחו עליו כשהוא מהלך ונוטלו כשהוא עומד, אבל אסור ליתנו לו כשהוא עומד משום דבעקירת גופו הרי הוא כעוקר ומניח ואסור לנו להאכילם בידים. (עיין מגיד משנה ה' שבת פ"כ ה"ז ושו"ע או"ח סי' רס"ו סעיף א' ומג"א ס"ק ה').
מכלל כל האמור אנו למדין: דחרש ושוטה נקראים בני מצוה ואסור לאחרים להכשילם באכילת אסור או פעולת עבירה בידים. ולפיכך שחיטתם כשרה בעומד על גבם משום שהם בני זביחה וכמ"ש הפמ"ג.
ד. פסול קטן לשחיטה.
בסיומא דמילתא כתב מעכ"ת להקשות על דעת הלבוש דסובר דטעמא דקטן פסול לשחיטה הוא משום דאינו בר זביחה שא"כ גם באחרים עומדים על גבו תהיה שחיטתו פסולה כדין שחיטת עכו"ם דפסולה אפילו גדול עומד על גבו. והניח הדבר בצ"ע.
והנה לעצם קושיא זו עמד הלבוש ותירץ דגדול עומד על גביו הקטן עושה על דעת גדול שעומד על גבו. אולם עדין דברי הלבוש צ"ע דמאי מהני גדול עומד על גבו והא קי"ל אין שליחות לקטן לא למנות שליח ולא להיות שליח. ובאמת התבו"ש הקשה דלא מצאנו קטן כותב תפילין וגדול עומד על גביו שיהיו התפילין כשרים. והפמ"ג כתב דהואיל וקטן מותר לאכול נבילות מדאורייתא ואינו אסור אלא מדרבנן שמא משום אסורו מדרבנן אינו נקרא בר זביחה. ואין זה מחוור לע"ד דודאי לספות ליה בידים אסור מדאורייתא, משום דאתי למסרך, ועל מה שהקשה התבו"ש מתפילין, דלא מהני עומד על גביו כתב הפמ"ג: דשאני תפילין דבעינן כוונה לכתיבה אבל שחיטה לא בעיא כוונה כלל, וגם מעשה קטן נחשב למעשה אם עושה אדעתיה דישראל. וגם זה אינו מחוור בעיני דנהי דלא בעינן כוונה לשחיטה, מ"מ הא בעינן שיהיה בר זביחה והואיל וקטן אינו נעשה שליח לא מהני מה שגדול עומד על גביו וקטן עושה על דעתו. ועוד מפשטא דמתניתין דתנן: ואחרים רואים אותן שחיטתן כשרה, משמע דאע"ג שהקטן אינו רואה את הגדול ואינו שוחט על דעתו נמי שחיטתו כשרה, הואיל והגדול רואה ששחט כהלכה, ובר מן דין קשה לדעה זאת משוטה, שהכשירו שחיטתו באחרים עומדים על גבו, והא שוטה ודאי אין לו דעת לעשות על דעת אחרים, או בשליחותם? אלא מחוורתא כמ"ש הש"ך דטעמא דקטן פסול לשחיטה הוא משום נאמנות, שאין הקטן נאמן לעדות ובאחר עומד על גבו הרי הוא עד, והוא הדין לחרש ושוטה אע"ג שהם בני זביחה אינם בני עדות ואין שחיטתם כשרה אלא בעומד על גבו. והנלע"ד כתבתי.