סימן ח
(לשו"ע אהע"ז סי' א')
- בענין חרגמ"ה -
שאלה:
בישיבתנו מיום י"א כסלו תרצ"ד, לפנינו הרבנות הראשית למחוז יפו ותל-אביב, עמד י…. ר…. ב…. במעמד חותנו ר…. נ…. כ…. וטען: זה כארבע שנים ויותר שאשתי חלתה במחלת הרוח והיא נמצאת בבית חולי הרוח שבתל-אביב וכל הנסיונות להשיבה לאיתנה עלו בתוהו, במשך זמן זה זינתה והפילה, ואני צעיר לימים ורוצה אני לבנות לי בית בישראל ולישא אשה אחרת כי קשה לי העגון ונלכד אני באסור הרהורי עברה. והנני נכון להשליש גטה בבי"ד ולשלם לה כתובתה במידת יכולתי וככל מה שיגזרו עלי בי"ד.
וחותנו הא ר…. נ…. כ… שהוא אפוטרופוס בתו החולה לא התנגד לכך והודיע שהוא ימשיך לכלכל את בתו זאת, גם להבא, והיות שהתברר לנו בעדות ברורה מפי הרופא ה… ר… שאשה זו חלתה ברוחה כל הזמן וגם זינתה והפילה, והיות שנוכחנו שבעלה י…. ר…. ב…. הוא מתפרנס בצמצום מעבודתו יום יום ואין ביכולתו לזון ולכלכל מחלת אשתו והיות ונודע לנו שהחולה הנ"ל נמצאת בבית חולי הרוח שבעירנו ואביה מטפל בה, נזדקקנו לדינו כמצווה עלינו מפי רבותינו הקדמונים ז"ל. וכמ"ש מרן השד"ח ז"ל (ה' אישות סי' ב' אות י"א ד"ה וזה) משם גדולי הפוסקים ז"ל.
והנה בעיקר דין נשתטית הלכה פסוקה היא שמתירין לו לישא אשה אחרת וכמ"ש רמ"א (אה"ע סי' א' סעיף ז') ובשד"ח (שם ד"ה גם) הביא להקת הפוסקים דכולהו סברי להתיר נשואיו עם אשה אחרת ומכללם מהרי"ט ז"ל שכתב שלא רק רשאי לישא אשה אחרת אלא שגם מצוה עליו לעשות זאת שמאחר שאינו יכול לחיות עמה בדרך אישות הוה ליה כאלו שרוי בלא אשה ואמרו רז"ל אסור לעמוד בלא אשה.
ברם הב"ח וב"ש וטו"ז סי' א' כתבו שאין להתיר בנשתטית אלא בהסכמת מאה רבנים ובהשלשת גטה וכתובתה ויחוד בית לדירה והתחיבותו במזונותיה. אולם בנידון דידן שיש עוד גריעותא גדולה שזינתה בזמן מחלתה, יש לצדד ולומר שלא להצריך היתר מאה רבנים ולא כל התחיבויות אלה. וכפי שנבאר.
שוטה שזינתה אם דינה כאנוסה
פסק הרמב"ם (ה' אסורי ביאה פ"ג הלכה ב' והלכות סוטה פ"ה ה"א) דקטנה שזינתה נאסרת על בעלה ומסתברא לומר שהוא הדין לשוטה שהרי חרש שוטה וקטן שוים בדינם בכל התורה. והוא הדין לפתוי שוטה. ודינה כנבעלה ברצון ונאסרת על בעלה, וכן כתב בפשיטות המשנה למלך (ה' אישות פ' י"א ה' ח' ד"ה ומ"מ קשיא). ובפ"ת אה"ע סי' קע"ח הביא מחלוקת הפוסקים בזה, ושלש דעות בדבר. א) הבינת אדם והנוב"י סוברים דאפשר ששוטה גרועה מקטנה לענין זה ופתוי הוי אונס אף לדעת הרמב"ם. ב) המקום שמואל סובר דשוטה היא ודאי כנבעלה ברצון לדברי הכל דכיון שיש לה תאוה לכך חיישינן שמא נבעלה מרצונה ודעתה. ג. הגרעק"א סובר כדעת המל"מ דשוטה דינה כקטנה. ובשד"ח (מע' אישות סי' י') הביא משו"ת זכרון צבי מנחם שהסכים לדעת המל"מ לדמות שוטה לקטנה שפתויה חשובה כרצון לדעת הרמב"ם, ומתירים לו לישא אשה אחרת בלא היתר מאה רבנים ולפי"ז ולדעת האומרים דשוטה היא כנבעלת ברצון, אשה זו דנ"ד נאסרה לבעלה. אבל לדעת האומרים ששוטה דינה כקטנה לענין זה הדבר שנוי במחלוקת הפוסקים. ולהרמב"ם דסובר דקטנה שזינתה נאסרת לבעלה הוא הדין לשוטה. אבל הלכה זו אינה מוסכמת וכמו שהשיג עליו הראב"ד והכ"מ (ה' אסורי ביאה פ"ג) ממה שאמרו בגמ' (יבמות ל"ג וס"א) פתוי קטנה אונס הוא ובישראל מותרת לבעלה, וכן מבואר בירושלמי ונגד דבר מפורש בתלמוד באין חולק, צריך ראיה גמורה לסתור, והכ"מ (ה' סוטה פ"ב) כתב לסייע לדעת הרמב"ם ממ"ש בכתובות (ט') דהאומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו ומוקי לה בקטנה שקבל אביה קידושין פחותה מבת ג' שנים שאין בה אלא חד ספקא דשמא באונס או ברצון, אלמא פתוי קטנה רצון מיקרי, ובמרכבת המשנה (ה' א"ב) למד מאגדה דבת שבע שהיתה קטנה דפתוי קטנה הוי כנבעלה ברצון מדרבנן, ולע"ד אין בשתי הראיות ישוב מספיק לדעת הרמב"ם דכלל גדול הוא בדין שאין לסתור דבר מפורש בתלמוד אלא בראיה ברורה ומכרעת ומסוגיין דכתובות אין ראיה ברורה וכמ"ש המ"מ (ה' איסורי ביאה שם), וראית מרכבת המשנה גם היא אינה מכרעת וכלל גדול אמרו ז"ל אין למדין הלכה מן האגדות (ירושלמי פאה פ"ב ה' ד' וחגיגה פ"א ה"ח) ול"ד נראה לתרץ דעת הרמב"ם דאיהו סובר דכיון שהיתר אשת ישראל שנאנסה למדנו מדכתיב והיא לא נתפשה מכלל שאם נתפשה מותרת לבעלה (כתובות נ"א) ומזה נלמד שכל שתחילת ביאה היתה מרצונה דיצרה אלבשה נאסרת לבעלה, ומ"ש פתוי קטנה אונס הוא היינו בקטנה שאין לה עדיין יצר ביאה כגון תינוקת וכמ"ש (קידושין פ"א:) מתיחד אדם עם אשה ותנוקת שיודעת טעם ביאה ואין מוסרת עצמה לביאה ופרש"י מתוך קטנה עדיין לא לבשה יצר הלכך אין כאן משום דעת קלה שלא תהא נוחה להתפתות.
ועוד גרסינן התם, הגדילו הוא ישן בכסותו וכו' אמר רפרם בר פפא אמר ר"ח לא שנו אלא שאינה בושה לעמוד לפניו ערומה, ופרש"י (ד"ה בושה) בידוע שיש לה וכו' (קידושין שם) מכאן אנו למדים שיש שני סוגי קטנה לענין זה: א. תינוקת שלא הגיע לכל יצר ביאה. ב. קטנה שיצרה דעבירה אלבשה, ומעתה אפשר לומר דמ"ש בגמ' פתוי קטנה אונס הוא, הוא בקטנה כזו שאין לה יצר ביאה, אבל הירושלמי והרמב"ם שכתבו שקטנה נאסרת על בעלה הוא בקטנה שיש לה יצר ביאה, הלכך אעפ"י שאין להם דעת להתנהג לפתויה מכל מקום נקראת כמפותה מרצונה, הואיל ומתוך רצון יצרה עשתה זאת.
ואל תשיבנו לומר שא"כ היה לו לרמב"ם לפרש דבריו ולומר, קטנה שיש לה יצר ביאה כגון שהיא בושה לעמוד ערומה שנבעלה לרצונה נאסרה לבעלה. כי אין זו תשובה. לפי שכל קטנה אפילו אם היא תינוקת משנשאת הרי היא בכלל קטנה שיש לה יצר ביאה, וכמ"ש הרמב"ם היתה הבת בושה לעמוד לפני אביה ערומה או שנשאת וכו' אין ישנים עמם אלא בכסותם (ה' איסורי ביאה פכ"א ה' ז'). וכן דייק הרמב"ם בדבריו וכתב קטנה שהשיאה אביה אם זינתה ברצונה נאסרת על בעלה (ה' סוטה פ"א ה"ד) ולפי זה מה שכתב בה' איסורי ביאה הבא על הקטנה אשת הגדול אם קידשה אביה וכו' היינו שקידשה והשיאה.
והדבר מבואר מעצמו, שהרי כתב הבא על הקטנה אשת הגדול (שם) ואשת הגדול לאו היינו ארוסתו, וראיתי להמ"מ שכתב: ומ"ש רבינו או שנשאת לאו דוקא, שאפילו נתקדשה בלבד אסור כנזכר בגמ' ולענ"ד נראה כמש"כ דהרמב"ם דוקא נקט נשאת, משום דבנשאת יש לה טעם ביאה אבל נתקדשה ולא נשאת הרי היא כתינוקת עד שתגיע לכלל שהיא בושה לעמוד ערומה. ומעובדא דר"ח בר אבא בשקליה לבת ברתיה ואותבה אכפתיה, ואמר ליה רב חסדא חתניה, מר נמי עבר אדשמואל, דאמר אין משתמשים באשה. אין ראיה לאיסור שכיבה שלא בקירוב בשר גם לקטנה מקודשת, דהא ר"ח לא אמר ליה אלא דעבר אדשמואל, דאין משתמשים באשה ודין זה איתיה גם בארוסה. תדע מדהשיב רב אחא בר אבא הכל לשם שמים (שם) ולענין ישנים בכסותם ודאי שלא אמר שמואל להתיר בשום אופן וכן כתב הר"ן ז"ל, דהאי עובדא אין לו ענין לדין משנתנו. והרי"ף גרס בגמרא דידן לא אמרן אלא דמקדשא אבל לא מקדשא לית לן בה. ולגירסא זו משמע דגם בושה לעמוד לפניו לא נאסרה לישון בקרוב בשר אלא כשהיא מקודשת. וכבר דחו הר"ן והרא"ש גירסא זו. ולכך הדר דינא דמש"כ הרמב"ם היתה הבת בושה לעמוד ערומה או שנשאת הוא דוקא משום דבנשאת יש לה טעם ביאה, ולשיטתו זו פסק דקטנה שנשאת וזינתה בקטנותה נאסרת לבעלה, אולם מרן ז"ל פסק דקטנה משנתקדשה היא ישנה בכסותה, ולכאורה היא הלכתא בלי טעמא, ואין לה סעד בגמ'. ונלע"ד לומר בדעתם דאסור זה משום דלא פלוג רבנן בין נשואה לארוסה.
מהאמור יוצא בשוטה שנאנסה הואיל ויש לה יצר של זנות הרי היא כנבעלה לרצונה ונאסרת על בעלה לד"ה. ומ"מ מידי ספק אסור לא יצאה ולא ספינן ליה אסור בידים וכיון שכן פקע מיניה חרם רגמ"ה שלא נאמר במקום שאשתו נאסרה עליו וכמ"ש דומה לזה בתשובות צמח צדק החדש דאף אם משוה"ד אינה אסורה עליו מדאורייתא, על כל פנים לגבי חרגמ"ה סגי להפקיע ממנו אסור זה ואינו צריך להיתר מאה רבנים (עיין בשד"ח מערכת אישות סי' ב' סעיף כ"ב) ועוד זאת בנדון דידן שזוג זה הוא מבני קהלות הספרדים שלא קבלו עליהם את חרגמ"ה ואין עליו אלא אסור שבועה דשלא ישא אשה אחרת עליה ולא יגרשנה בע"כ ובנשתטית וגם זינתה יש להתיר שבועתו דאדעתא דהכי לא נשתבע וכמ"ש בשד"ח (שם סי' ב' אות ז') דכל רבני הספרדים בתשובותיהם לא הזכירו היתר מאה רבנים. ולענין חיוב מזונותיה ורפואתה הואיל ואין ביכולתו לקיים זאת וגם עתה אביה מטפל בה והיא נמצאת בבית החולים בו מספיקים לה כל מזונותיה וצרכי רפואתה אין לעגנו משום זה וכמ"ש בשד"ח (שם בסי' קט"ו משם השו"מ).
מכל האמור יוצא לדין להתיר להא' י… ר… ב… לישא אשה אחרת על אשתו א… בת נ…. כ… אחרי השלשת הגט וסכום כתובתה ואחרי שיתחייב לעזור במזונותיה ורפואתה ככל אשר יטילו עליו בי"ד לכשירחיב ה' גבולו. את זה כתבתי להלכה ולא למעשה עד שיסכימו עמי שנים מגדולי הוראה שבארצנו. וצור ישראל יצילנו משגיאות ויורנו מתורתו נפלאות.