סימן יד
(לאה"ע סי' א')
נשבע שלא ישא אחרת אלא אם שהתה עשר שנים ולא ילדה
א. חזי הוית האי פסקא דדינא שכתב הרה"ג כמוהר"ר יחיא שלום חבר בית דין צדק בקהלתנו בנדון האי גברא מר ש.צ. ששהה עם אשתו ז. זה יותר מעשר שנים ולא זכה להבנות ממנה, ועתה חדל להיות לה אורח כנשים והוא רוצה לקיים מצות פו"ר ולהבנות, ואשתו מסרבת לקבל גיטה ממנו למרות שהוא רוצה לשלם לה בכל מה שפסקו עליו בית דין ועמיתי הרה"ג נשא ונתן בהלכה זו כיד ה' הטובה עליו ולבסוף העלה להלכה להתיר לו הנשואין עם אשה אחרת אחרי שישליש גטה וכתובתה בבית דין וסמך יתדותיו על מה שפסק בתעלומות לב ח"ב בנדון דומה לזה ממש שנשבע שלא ישא אשה אחרת עליה, ושהתה עמו עשר שנים ולא ילדה שיכול לגרשה בע"כ ולישא אשה אחרת עליה אחרי עבור עשר שנים.
ואף אני אוסיף תנא דמסיע לו הוא ניהו הגאון מהר"א עזריאל ז"ל שכתב מילתא בטעמא דכל שנשבע בלשון זה שלא ישא אשה אחרת עליה אלא אם כן שהתה עשר שנים ולא ילדה, כיון שעברו עשר שנים תו אין כאן ענין שבועה כלל והוי כמו שנשבע שלא יעשה דבר פלוני עד עבור ג' ימים שאחר ג' ימים תיכף מותר לעשותו כי לא חלה השבועה כי אם עד אותו הזמן, ממילא הותר ואין צריך שום התרה וזה פשוט (כפי אהרן ח"ב סי' ג' ד"ה משא"כ).
ב. שהתה עשר שנים ולא ילדה ולד של קימא
אולם עדיין יש להסתפק בנדון דידן, כי לפי מה שהתברר לנו: אשה זו ילדה פעם אחת אלא שהילד מת, ומעתה יש מקום להסתפק ולומר ששבועתו קיימת שלא התכון בשבועתו אלא אם היא עקרה שאינה ראויה ללדת, אבל כל שילדה פעם אחת ולא חי הולד אעפ"י שעברו עשר שנים מאז מת הילד ולא ילדה, לא הותרה לו שבועתו אלא מזלו גרם ונסתחפה שדהו.
וכן כתב הרשב"א ז"ל בתשובותיו: הא דאמרינן הפילה וחזרה והפילה הוחזקה לנפלים לא אמרו אלא במי שלא ילדה בן קיימא; הא ילדה, ראויה היתה ונסתחפה שדהו, דון מינה מהיכא שנשבע שלא לישא אשה אחרת אלא אם כן שהתה עשר שנים מפרשינן דבריו: אלא אם כן שהתה עשר שנים ולא ילדה כלל.
ברם תשובה זו צריכה עיון וברור, שהרי כתב הרשב"א עצמו דאם היו לה בנים ומתו מונין לה משעה שמתו. (עיין נמק"י פ' הבא על יבמתו והמ"מ ה' אישות פט"ו ה' י"ב). ומשמע דבכגון זה כופין אותו לגרש. וכדתנן שהתה עמו עשר שנים ולא ילדה אינו רשאי לבטל. וראיתי בספר עבודת השם לאחד מגאוני ורבני עוב"י סאלוניקי (ח' אה"ע סי' כ"ה) שכתב לתרץ שתי תשובות הרשב"א אלה הנראות כסותרות אהדדי, דמ"ש דאם היו לה בנים ומתו מונים לה משעה שמתו היינו לענין דרשאי לישא אשה אחרת, עכ"ד ואין זה מחוור לע"ד, וכמ"ש.
וכדי לישב דברי הרשב"א ז"ל נראה לי לפע"ד לומר דלא אמר הרשב"א ז"ל בתשובתו דבילדה ומתו לא יגרש; אלא לענין זה שלא לכוף אותו בשוטים לגרש, דתלינן הקלקלה בדידיה אבל אם הוא רוצה לגרש כדי לנסות את מזלו הרשות בידו לגרשה אפילו בע"כ.
וכן כתב הרדב"ז: אם נשבע שלא ישא אשה אחרת ואם לא ילדה שיוכל לישא, כיון שילדה ומתו מונה לה משעה שמתו (הרדב"ז החדשות סי' קכ"ו) הרי שאע"ג שהתנה, אם לא ילדה, מפרשינן דבריו שלא ילדה זש"ק והוה הדין כמתנה ולא ישא אשה אחרת אלא אם כן שהתה עשר שנים ולא ילדה.
ועוד נראה לע"ד דמכל מקום שאי אפשר לו לישא אשה אחרת, כל זמן שהוא קשור עם אשתו הראשונה, אי משום דלא מצי למיקם בספוקיהו או משום שלא ימצא אשה הוגנת לו שתרצה להנשא לו כל זמן דאגיד באשתו הראשונה מותר לגרשה כדי לישא אשה אחרת ולקיים מצות פו"ר. שאין אדם נשבע על דעת שישאר ערירי ויתבטל ממצות פו"ר.
ועל כל פנים אחרי שראינו דברי הרדב"ז שפסק בפשיטות שגם בנשבע שלא ישא אשה אחרת ואם לא ילדה שיוכל להנשא מותר לו לישא אשה אחרת, משום דלישנא דילדה משמע שילדה זרע של קיימא ולא שילדה לבהלה, יכולים אנו לסמוך על דבריו. ולא עוד אלא שכבר כתבנו שגם הרשב"א מסכים להתיר גירושין בע"כ כדי לקיים מצות פו"ר במקום שבלא זה לא יוכל למצוא לו אשה אחרת אשר תרצה להנשא לו עם צרתה בצדה. ומצוה עלינו לבקש לו היתר לישא אשה אחרת אולי יזכה להבנות ממנה ומטעם זה הנני מסכים ומעריב לכל דברי הרב הפוסק הנ"ל יצ"ו להרשות לו למר ש… צ… להשליש גט וכתובה לאשתו ולהתיר לו נשואיו עם אשה אחרת אולי יבנה ממנה ויקיים מצות פו"ר.
והנלע"ד כתבתי