סימן נו

(לאה"ע סי' מב)

- קידושי תרמית -

ב"ה דמשק ח"י לחודש סיון שנת התרצ"ה

לכבוד מעלת עט"ר הודנו והדרנו. גאון עוזנו. הרב הגדול מעוז ומגדול. צמ"ס כקש"ת כמוהר"ר בן ציון מ"ח עזיאל שליט"א רב ראשי לקהלת תל- אביב ויפו ואגפיה.

פה בעירנו דמשק נמצא איש קשה עורף רע וחוטא, ציון… שמו, והוא הוציא קול שקדש את הצעירה לילא… והלך בערכותיהם ותבע לחייב אותנו בית דין הצדק, שנכריח את ארוסתו הנ"ל להנשא לו, או שנתן לו רשות לישא אשה אחרת עליה ולהשאיר את ארוסתו, לפי דבריו, עגונה כל ימיה, ואנחנו הבאנו את הבת אצלנו ואמרה: שהיא מואסת לראות פניו כ"ש לשבת עמו, וגם בפני השררה אמרה כך שהיא איננה יכולה לראות פניו וכו', לכן דברנו על לבו לגרש אותה והפצרנו בו, ואמר: שאם תתן לו שלשים לירות זהב הוא מוכן לגרשה ואנן הוכרחנו לדבר עם אביה וקרוביה ע"ז עד שנתנו כל חפצי ביתם במשכון אצל אחרים והביאו לנו שלשים לירות זהב, והבאנו אותו ודברנו על לבו שנעשה רצונו ואמר שהוא משטה בה וכו' וכו', וסוף כל סוף אמר שיתנו לו חמשים לירות זהב, וגם דחקו עצמם עד שהביאו לו, ושלחנו אחריו ואמרנו לו שהביאו חמשים לירות זהב, מיד העיז פניו כנחושה ואמר שהוא איננו מגרשה אפי' אי יהבי ליה כל חללי דעלמא אלא תשב עד שתלבין ראשה או שתזנה, עוד קבל לפני השררה, ועוד הבאנו אותה ודברנו על לבה. ואמרה שהיא תשתמד ואמרה להשררה שהיא קבלה עליה דת מוחמד. ואנן עניי בראותנו את כל זה קמנו ונתעודד לחפש בספרן של צדיקים להתיר אותה מכבלי העגון מיד הנער המנוער קרקפתא דלא מנח תפילין ועובר על דת ומחלל ש"ק ותמיד הלך לערכאות וכו' ואולי נמצא לה פתח לאמר לאסירים צאו, רק וע"ת אם יסכים על ידינו מעלת עט"ר וצבי תפארתנו אזי יתקדש ש"ש לשבר מלתעות עול ועיני רשעים תכלינה הנותנים עיניהם בבנות הארץ כמ"ש גאון עוזינו בספר נדיב לב ח"ב אה"ע סי' ה'. לכך נא ונא, ונא לשון תחנה לפנות אל האזוב אשר בקיר כמונו ולהשיב אותנו תשובה נצחת את כל ונוכחת, כי מפיו אנחנו חיים יה"ר שיאריך ימים על ממלכתו ולא יעדי מינן זיויה הדריה ויקריה ואדונינו מלך מוחל וסולח וירבה כחול ע"פ טורח צדיק, ולתשובתו הרמתה מהרה תצמח, יפה שעה אחת קודם. ואנחנו מקוים ומצפים ועינינו כלות ומיחלות להסכמתו היתר עגונות שנו כאן, ואדונינו חכם כמלאך אלקים, ולכל שירות הננו מוכנים ומזומנים אפר כירה מדרס תחת כפות רגליו והננו דשו"ט באה"ר. הננו מציעים לפני כב' העדויות שנתקבלו לפנינו:

העד הראשון:

במותב תלתא כחדא הוינא נחנא בי"ד דה"ל כד אתו קדמנא אלין סהדיא: זאכי בן חלפון כליפה, ומשה בן יצחק ברכה, ואחר האיום והגיזום כדחזי בגזרת התורה הקדו' שיעידו על מה שנעשה לפניהם. עמד זאכי הנז' וכה אמר: ציון… ולילא… היו יושבים בגן של קפה דיב אלשיך בליל יום הששי, נכנסתי אני ומוסה… אל הקפה כדי לעשן, וישבנו ועשננו ובא ציון ונתן לנו ביסקויטים ופירות קלוים והיתה לילא הנז' לובשת צמידים לבנות של כסף, לקח ציון הצמיד מידה ונתן בתוכה פירות ובתוכם רבע לירא סורית נייר, ואמר הרי את מקודשת לי כדת משה וישראל, ואח"כ יצאנו מהגינה. ע"כ. ושאלנו אותו בכמה בחדש, אמר שאינו יודע, ושאלנו אותו מה זאת השנה אמר שאיננו יודע. ובכמה בשמיטה ג"כ איננו יודע. אמר שהוא איננו יודע צורת האות, ושאלנו ללילא הנז', אם זה אמת תיכף צעקה מרה ומירטה את שערה ובכתה בדמעות שליש שכל זה שקר, זה זאכי הנ' הוא שותף עמו בשמן, וגם מחלל שבת בפרהסיא, וגם ציון הנז' הוא פותח חנותו ביום ש"ק והיא בשום אופן שבעולם איננה יושבת עמו אפי' יהרגו אותה ע"כ באו דברי העד זאכי הנז'.

העד השני:

במותב תלתא כחדא הוינא נחנא בי"ד דה"ל כד אתו קדמנא אילן סהדי זאכי… ומשה… ואחר האיום והגיזום כדחזי בגזרת התורה וכו' יעידו על מה שנעשה לפניהם עמד משה הנז' והעיד: הייתי הולך אני וזאכי, ואמר לי נכנס אל קפה זה ונעשן, ונכנסנו ומצאנו את ציון ולילא וישבנו אצלם, והיה ביד לילא צמיד ובה שלשלת ולקח (ציון) אותה ממנה והיה עמו פירות ולקח ידה בע"כ, ואמר לה הרי את מדרסיה לי בהכסף הזה כדת משה וישראל והיא לקחה את הצמיד ולבשה אותו, ושאלנו אותו כמה בשבוע, אמר: אינני יודע; בכמה בחדש? אינני יודע, וכמה בשמיטה ואמר שאיננו יודע ומה היא השנה והשיב שאיננו יודע. ושאלנו אותה ע"ז והיא צועקת ותגוז את שער ראשה ואמרה שמשה זה קרוב הוא לו וגם הוא משוגע מחמת חולי הנופל, וגם שאלנו למשה הנז' אם נטל שכר מציון ואמר שנתן לו שכרו משלם וגם יש לו עליו חוב ומחל לו. ע"כ בא עדות עד השני משה הנז'.

ועוד זה להודיע לאדונינו ועט"ר שבאו עדים והעידו שזאכי העד הראשון הודה לפניהם שכל זה שקר ממש ולימד אותם הר' שלמה… שכתב לו לאבי המקדש בערבי והוא לימד אותם לשני העדים, ותיכף ומיד הבאנו את זאכי ואימנו עליו שמי שמשנה בעדותו עתיד ליתן את הדין ועונו ישא, כ"ש אם משקר, אז הודה ואמר שלא היו דברים מעולם רק לימד אותנו כן הר' שלמה הנ"ל. כללא דמילתא אנא יד עני מצפים להסכמת אדוננו מו"ר ועט"ר וכל אשר יגמור אומר נקבל, ואם שידענו שעט"ר טרוד בעסקי הצבור, היתר עגונות שנו כאן אם יראה עט"ר בעינו עין הבדולח עינא דשפיר חזי על כל אשר יאמר הוא זה. ונא למהר להשיבנו תשובה נצחת והננו דשו"ט באה"ר.

נאום יהודה אברהם מערבי

ונאום יצחק נדבה הכהן.

תשובה

ב"ה א' מנ"א תרצ"ה

חזי הוית כתבא דנא שאלה ותשובתה בצדה לבטל קדושין אלה ממע"כ הרה"ג בי"ד הצדק בעי"ת דמשק יע"א והנני נטפל לדבר מצוה להשיב כהלכה בסיעתא דשמיא וזאת תשובתי בעהי"ת.

ברור הלכה זו מסתעף לד' סעיפים כאשר נבאר להלן בע"ה.

א. דין מרומה

פסק מרן ז"ל: אם נראה לדיין שהדין מרומה צריך דרישה וחקירה (חו"מ סי' ל' סעיף א') וכן פסק מרן: עדי קדושין אינם צריכים חקירה ודרישה אם לא בדבר שנראה שיש בו רמאות. ובדין זה נחלקו הפוסקים הראשונים ז"ל. הריב"ש ז"ל כתב דמ"ש בדין מרומה צריך דרישה וחקירה לא שהיא כדיני נפשות ממש שאם אמר באחת מן החקירות איני יודע שתהיה עדותן בטלה, וכן אם אמרו אמש הלוהו שיהא צריך שיכוונו באיזו שבוע ובאיזה חדש, וכל שאר החקירות בדיני נפשות אלא שיש לדיין לחקור ולדרוש בדין מרומה כל מה דאפשר. ונסתיע ממ"ש הרא"ה והר"מ מקוצי שבדין מרומה צריך דרישה וחקירה ומצוה לחקור ולדרוש ככל היכולת (תשובת הריב"ש סי' רס"ו וכ"פ רמ"א בחו"מ סי' ט"ו סעיף ג'). ואין דבריו מחוורין לע"ד מכמה טעמי: חדא דריהטא דסוגיא משמע אדרבא, דאוקי למתניתין בדין מרומה, משמע דס"ל שבדין מרומה לא תקנו רבנן לבטל דו"ח בדי"מ אלא אוקמוה אדין תורה, שנאמר: משפט אחד יהיה לכם. אחד די"מ ואחד די"נ בדרישה וחקירה. ומנין לנו לעשות חלוקה שלישית בדין מרומה? אלא מסתברא דכל שמצריכין דרישה וחקירה נעשה דינו כדיני נפשות, וממקומו הוא מוכרע שהרי רבא מסתמיך אדריש לקיש דרמי כתיב בצדק תשפוט עמיתך, וכתיב צדק צדק תרדוף? הא כיצד כאן בדין מרומה כאן בדין שאינו מרומה. (סנהדרין ל"ב). ולא הוצרכה דרשה זו אלא למילף דכיון שהקפידה תורה ביותר להצריך דרישה וחקירה לא מצו רבנן לבטל דין תורה זה משום תקנת נעילת דלת בדין מרומה. ועוד, דמה התועלת לחקור ולדרוש אם אין עדותם מתבטלת כשאמרו איני יודע. וע"כ כשאמרו בדין מרומה דבעינן דרישה וחקירה עשאוהו כדיני נפשות לכל דבר ואוקמוה אדין תורה דמשפט אחד יהיה לכם. וכ"כ הרשד"ם ז"ל: ואפילו תימא דאפילו בקידושין וגיטין משוו להו לדי"מ מ"מ אחר שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש וחכמי לוניל הסכימו כולם לדעת אחת דהיכא דאיכא רמאות צריכים דרישה וחקירה וגם המרדכי והטור כתבו אם הכחישו עדותן בטלה. הכי אית לן למינקט הלכה למעשה, וכן מסיק בקצוה"ח (חו"מ סי' ל' ס"ק א').

איברא דבכנה"ג (חו"מ סי' ל' הגהב"י סק"ה) כתב משם מהר"ר בצלאל דבערוה החמורה ראוי לחוש לסברת הריב"ש. מכל מקום נראה לי שלא כתב כן אלא לקיים העדות במקום שלא עשו דרישה וחקירה, אבל אם עשו דו"ח ואמר אחד מהם איני יודע, עדותן בטלה. ואפילו אם נאמר שגם בכי האי גונא ראוי לחוש לחומרא, הואיל ומדינא עדותן בטלה ורק משום חומרא דאשת איש הוא דחוששין לסברת הריב"ש, במקום עגונא כגון בנדון דידן, שריקא זה אינו רוצה לגרשה בשום אופן וכן אמר בפני בי"ד שאפילו אם יראה אותה מתה ממש איננו מגרשה, ותשב עד שתלבין ראשה ועוד לא תדברו עמי בזה הענין כלל וכלל. ולעומת זאת צעירה זו אומרת אני מואסת אפילו ליגע בו ואינה יכולה להנשא לו. ובכגו"ז ודאי דלא חיישינן לסברת הריב"ש לעגן צעירה זאת או לכופה לנשא למי ששונאה לו, ואם אמר אחד ומכ"ש שנים מהעדים איני יודע, עדותם בטלה. וכמ"ש הש"ך שאם אמר אחד מהם אינו יודע עדותם בטלה. (ש"ך שם ס"ק ה', ועין בנוב"י אה"ע סי' ע"ב ובמקום אחר בררתי הלכה זו לע"ד ואין כאן מקומו להאריך). ויש כאן ספק ספקא. ספק שמא הלכה כמ"ד שדיני קידושין כדיני נפשות דינינן להו, ואם אמר אחד איני יודע עדותן בטלה. ואם תמצא לומר שדיני קידושין כדיני ממונות דמי, שמא בדין מרומה כדיני נפשות הוו, ואם אמר אחד מהם איני יודע, עדותן בטלה. (עיין תשובת מהרי"ט ח"א סי' קל"ח) דאסיק להלכה להתיר בספק ספקא אפילו בעניני קדושין ומסיק משם מהר"א בן חיים דכל ספק שנסתפק אם עדות עדי הקידושין בטלה אם לאו, יש מקום להקל בענינם שאין איסורן אלא מדרבנן, וע"ע בג"פ (סי' קכ"ט ס"ק י"ג) שכתב סוגין דעלמא להתיר בס"ס דפלוגתא דרבוותא אף באשת איש דחמירא. ועוד נלע"ד דגם הריב"ש לא אמר שאם אמר איני יודע אין עדותם בטלה אפילו בדין מרומה אלא כשאמר איני יודע אחת החקירות או כשאמר אמש ולא כיוון את החדש והשבוע וכו', וטעמא דמילתא הוא שהואיל ומדבריו אנו יודעים זמן ראית עדותו, אין אנו מקפידים על כל החקירות דבדי"נ מבטלין העדות בכה"ג, משום שנאמר והצילו העדה, אבל בדי"מ או בדיני קידושין למ"ד שלדי"מ דמו כל שנוגע לנו מתוך דברי העד זמן העדות חותכין הדין על פיו, וכן מדויקים דברי הריב"ש. מזה אנו למדים שאם אמרו שניהם או אפילו אחד מהם, איני יודע בכל החקירות עדותן בטלה משום דהוה ליה כעדות שאי אתה יכול להזימה וכדעת הש"ך. או משום שבדין מרומה לכל הדעות צריך דרישה וחקירה ושידעו העדים זמן ראית עדותם. ואם אמר אחד מהם איני יודע בכל החקירות עדותם בטלם, וכש"כ אם אמרו שניהם אין אנו יודעים. ועי' לעיל סימן נ"ה (סעי' א' ב' ג').

ועדין יש מקום לחלוק שהרי דבר זה במחלוקת הוא שנוי, והרבה מרבוותא סוברים שאין להתיר בספק ספקא דפלוגתא משום דחד ספקא הוא. אולם לפי מ"ש הש"ך שגם בכל די"מ דינא הכי הוא, שאם חקרו הדיינים, ואמר אחד העדים איני יודע, עדותן בטלה (ש"ך חו"מ סי' ל"ג ס"ק ט"ז) הרי כאן שלשה ספקות. ספק שבדי"מ אם אמר איני יודע עדותם בטלה, וספק שמא בדין מרומה כדי"נ דמי, ובתלתא ספקא הסכמת רוב הפוסקים להתיר (עין בס' ישמח לב גאזין ז"ל אה"ע סי' י"ב, ע"ז ע"ד ד"ה האמנם) ומכל שכן שיש לצרף עוד ספק אחר והוא דעת האומרים דספק ספקא דפלוגתא מצטרף להתיר, וכן עלתה הסכמת הפוסקים. ולפי"ז בנדון דידן דאיכא כמה ריעותות: א. דהאשה מכחשת ובכגו"ז צריך דו"ח וכמש"ש הרא"ם ז"ל (עיין כנה"ג חו"מ סי' ל' הגהב"י ג' ואה"ע סי' מ"ב) ב. שקדשה בלא שדוכין ובלא דעת קרוביה ובלא ברכה ושלא בעשרה. עיין תשובות הריב"ש סי' רס"ו ומהרשד"ם (אה"ע סי' ל"א וכנה"ג שם) ועוד זאת בנדון דידן שמדברי העדים מוכח שקדשה במרמה בלקחו הצמיד שבידה ולפי עדות העד זאכי נתן בתוכה פירות ומטבע נייר של רבע לירה סורי. כל זה מראה שרצה להסתיר כוונתו הרעה ממנה שהיא לא תרגיש שנותן לה דבר לקדושיה אלא שמחזיר לה את שלה ואין לך דין מרומה גדול מזה. וכיון ששני העדים אינם יודעים לא השנה ולא השבוע והעד השני משה אינו יודע גם את יום השבוע ולא החדש ולא השנה ולא השמיטה הלכך עדות שניהם בטלה.

ב. עדים המכחישים זה את זה

מדברי השאלה מתברר ששני העדים האלה הכחישו זה את זה בעדותם. שהעד הראשון משה העיד שנתן לה הצמיד ובתוכה פיסטוק ורבע לירא סורית ואמר לה הרי את מקדשת לי כדת משה וישראל. והשני זאכי העיד שתפס ידה בחזקה ואמר לה הרי את מדרסיה לי בכסף זה כדת משה וישראל. ומדבריהם יוצא שהם מכחישים זה את זה: א) בגוף הנתינה שאחד אומר שנתן לה רבע לירא סורי והשני אינו מזכיר זאת בדבריו. ב) בלשון הנתינה שהאחד אומר מקודשת לי והשני אומר מדרסיה לי בכסף זה, ובהכחשות אלה ברור שאין כאן עדות כלל וכמ"ש מרן ז"ל. אם אמר אחד חבית של יין הלוהו והשני אומר של שמן עדותן בטלה (חו"מ סי' ל' סעיף ב') ופשט דברי מרן הכי משתמעים דאע"ג דהשני לא אכחיש בהדיא ולא אמר לא כי עדותן בטלה, שדוקא אחד אומר בניסן והשני באייר, או האחד אומר בירושלים והשני אומר בלוד, הוא דבעינן הכחשה בלשון לא כי, שאם לא אמר לא כי אפשר לומר, דשניהם מעידים אמת וכל אחד מעיד על הלואה אחרת. אבל זה אומר חבית של יין וזה אומר חבית של שמן היתה, הרי זה כאומר לא כי של שמן היתה הואיל ושניהם מעידים על מלוה אחת (עיין מהרשד"ם אה"ע סי' ב' וטו"ז שם וסמ"ע סק"ה) והנה בעדות מוכחשת כזו כתב הסמ"ע דאפילו שבועה להכחיש את זה אינו צריך אע"ג שהתובע תובעו בשניהם (שם סק"ט).

דוק מינה לענין קדושין ששני העדים אומרים שהיו במעמד אחד בשעת מעשה הקידושין, ושניהם מכוונים עדותם למעשה הקידושין שנעשה בפניהם, והם מכחישים זה את זה במעשה הקידושין, אעפ"י שלא אמרו: לא כי אלא, הוי הכחשה גמורה ועדות שניהם בטלה. ובנדון דידן דמכחישים זה את זה גם בדבר הניתן לה, וגם בלשון הקידושין אין לך הכחשה גדולה מזו, והרי זו כאלו כל אחד מכחיש את השני ואומר לא כי אלא, ועדותם בטלה לגמרי, וכ"כ הרשד"ם ז"ל (אה"ע סי' ל"ד) דהכחשה בעיקר העדות ועצמותו הוי הכחשה ואפשר דלכו"ע דינא הכי דעדות כזו לא הוי עדות, עדיפא מינה פסק מהרימ"ט בעדים המכחישים זה את זה, או שהאחד העיד שכשנתן לה הקידושין אמרה הן, והאחד מעיד שלא דברה דבר, הוי הכחשה בגופה של עדות. ואין לומר זה שמע וזה לא שמע, זה כיון לבו וזה לא כיון לבו וכו', דלא שייך לומר בשום ענין דלא קפדי בתשובת האשה, דודאי הכל תלוי בתשובתה לסתור הקידושין ולקיימן ואם זה אומר שלא השיבה דבר או שאמר שלא שמע מה שאמרה, אפשר דכי היכי דאמרה הן כדברי העד חברו, אפשר שאמרה לאו (תשובת מהרימ"ט ח"ב אה"ע סי' מ"ג ד"ה ונבוא) ואם כן הוא הדין בהכחשה שבדברי המקדש כעובדא דנדון דידן, שהאחד אומר: שאמר לה הרי את מקודשת לי וכו' והשני אומר: הרי את מקודשת לי בכסף זה ודאי דהוי הכחשה גמורה ואין לומר שבדבר זה שהוא גופם של קידושין האחד שמע והשני לא שמע ולא כיון לבו. והאחד ראה שנתן לו רבע לירה סורית והשני לא ראה, ולפיכך הוי עדותם מוכחשת מצד עצמם ועדותם בטלה לגמרי.

ג. קדשה בע"כ

ועל כל פנים אפילו אם נניח שלא נפסלה כל העדות הרי אין כאן אלא עד אחד שהרי בעדותו של העד השני אין כאן קידושין כלל מכמה טעמים: חדא, שלדבריו הוא אומר שתקף ידה ואמר לה וכו' והלכה פסוקה היא זאת, שאין האשה מקודשת אלא לרצונה, והמקדש אשה בע"כ אינה מקודשת (אה"ע סי' מ"ב סעיף א') ומהרשד"ם בתשובה (אה"ע סי' ק"א) כתב דאפילו אם לא השליכה הטבעת מידה כל דמעיקרא היתה אנוסה ליכא למיחש כלל.

ועל תשיבני ממ"ש המרדכי ז"ל מה שהעד אומר שראה שלקח ידה בע"כ ונתן הטבעת בידה מאחר שלא זרקה צריכה גט, ואעפ"י שיש עדים שלא דבר עמה בשעת נתינה צריכה גט, כיון שדבר עמה מתחלה הוו קדושין (הגהות מרדכי סוף גיטין שם) אין זו תשובה. חדא, שגם להמרדכי בעינן שיהיו עדים יודעים שדבר עמה בתחלה שאם לא כן אעפ"י שהוא אומר שדבר עמה הרי העדים לא ידעו מזה והוה ליה כמקדש בלא עדים ובנד"ד אדרבה מדבריהם ניכר שהוא הערים לקחת הצמיד מידה ולהחזירה לה כדי שהיא לא תרגיש שהוא רוצה לקדשה. אולם אכתי יש מקום להסתפק שהואיל שאמר לה בשעת מתן הקידושין הרי את מקודשת לי ולא זרקה הקידושין מידה הרי היא מקודשת, ודבר זה יש ללמוד ממ"ש רמ"א ז"ל: לקח ידה בחזקה שלא ברצונה וקדשה והיא לא זרקה הקידושין הוי מקודשת אעפ"י שמתחלה היה באונס ונתן לה סתם ולא אמר לה כלום הואיל ובתחלה דבר עמה מקידושין (אה"ע סי' מ"ב סעיף א').

מכאן נראה לכאורה שאם אמר לה בשעת קידושין הרי את מקודשת לי וכו' ולא זרקה הקידושין הוי מקודשת דאמירה בשעת נתינה עדיפא ממדבר עמה בתחלה. אולם אחר ההתבוננות נראה שאם לא דבר עמה מתחלה אעפ"י שאמר לה בשעת נתינה אינה מקודשת, והיינו טעמא שכשדבר עמה מתחלה הרי נודע לעדי הקידושין שרצונה של אשה זו להתקדש לו, וכיון שראו הנתינה אחרי כן הרי איתברר להם בשעת הנתינה שהוא נותן והיא מקבלת לשם קידושין, אבל כשלא דבר עמה מתחלה, הרי לא נודע לנו בשעת קבלתה שהיא כוונה לקידושין ושתיקתה דלאחר אמירה דידיה אין זו הוכחה על שעת קבלה, וכ"כ הב"ש (שם ס"ק ג') דלא אמרינן סברא זו שאם איתא שלא רצתה הקידושין שדינהו, אלא אם היה בתחלה ברצון אז אמרינן לשדינהו, ואם לא זרקה הקדושין אמרינן רצונה לקבל כאשר הוא רצונו לקדש (ב"ש שם ס"ק ג') משמע שאם לא היה בתחלה ברצון אע"ג דאמר לה בשעת נתינה אין זה מוכיח על רצונה, וכן מוכח להדיא ממ"ש בדין נתן לה פקדון ואמר לה כנסי פקדון זה וחזר ואמר הרי את מקודשת לי בו, אם אמר לה כן קודם שנטלתו ונטלתו אעפ"י ששתקה הרי זו מקודשת. ורמ"א הוסיף וכתב: ודוקא שנטלתו מידו אבל אם זרק לה הקדושין אפילו לתוך חיקה שתיקה כי האי גונא לאו כלום הוא (שם סי' כ"ח סעיף ד'), הא למדת שאע"ג שאמר לה בשעת נתינה כל שאין הוכחה ברורה שקבלתה מרצונה, אינה אפילו ספק מקודשת, והלכך אם זרק לה הקידושין לתוך חיקה אעפ"י שאמר לה התקדשי לי בו, אינה מקודשת, משום דאמרינן שאדעתא דפקדון קבלה כמו שאמר לה תחלה, ואעפ"י שאמר לה בשעת מתן מעות, התקדשי לי בו אין הוכחה שהיא נתרצית לכך, ואינה מקודשת והוא הדין מי שלקח ידה בחזקה ונתן לה דבר ואמר לה התקדשי לי בו אעפ"י ששתקה אינה מקודשת. וכן יש להוכיח מתשובת הריב"ש ז"ל דשתיקה דידה אינה משויא לה מקודשת, אלא כשיש מעשה מוכח על רצונה להתקדש, שכן כתב דבשלמא בלשון קידושין נאמר לאשה בשעת נתינה והיא פושטת ידה ולוקחת הטבעת או כסף הקידושין, הו"ל הודאה כיון שכבר שמעה שנתן לה לשם קידושין (הריב"ש סי' ק"ע), דון מינה בנתן לתוך ידה בחזקה, ולא מדברים בעניני הקדושין כיון שאין מעשה מוכיח על רצונה שתיקתה לאו כלום היא, דמאי דשתקה הוא משום דאמרה לא איכפת לי בדבריו, ונמצא שהעדים לא ידעו בשעת נתינה שהיא מתקדשת לו ואפילו אם נתרצית אח"כ ולא זרקה הויא שתיקה דלאחר מתן מעות ואינה מקודשת.

שוב מצאתי בתשובת מהרש"ך שכתב: דהא דחשו הרי"ף והרא"ש ז"ל גבי צפיתא דאסא (קידושין י"ב) הוא לפי שכבר נתרצית להתקדש לו בההיא צפיתא, וידעינן דניחא לה להתקדש לו ואם איתא דהדרא בה הו"ל למשדינהו, אבל כשלא היה שם גלוי דעת מעיקרא, מאן לימא לן דניחא לה ולכן שתקה. והנה מהרי"ט ז"ל השיג ע"ד ולא נתחוורו לי דבריו, דא"כ מאי מייתי רבא מההיא דכנסי סלע זה לפקדון וכו' דבשתיקה לא מקדשה, שאני התם דלא גליא דעתא דניחא לה בקידושין דאף רב הונא בריה דרב יהושע לא פליג בכך אלא מטעם דסברה אי שדיתינהו מחייבא בהו (מהרי"ט ח"ב אה"ע סי' מ"ג). ולע"ד אין כאן השגה דבאמת זו היא תירוצא דגמ' דאמרה: מי דמי התם בתורת פקדון יהבינהו ניהלה סברא אי שדינא להו ומיתברי מחייבנא באחריותייהו הכא בתורת קידושין יהבינהו ניהלה ואי איתא דלא ניחא לה לישדינהו (שם י"ג). וכוונת הגמ' היא לומר שכל שיש להסתפק בכוונתה ואין מעשה מוכיח על קבלתה לשם קידושין לא הוו אפילו קידושי ספק, ובצפיתא דיהבינהו ניהלה לשם קידושין סבר רב הונא לומר דהויא מקודשת משום דשתיקתה בסוף, מוכיח שלא הדרא בה מרצונה הקודם להתקדש לו, וכן פירש רש"י: אבל גבי צפיתא מעיקרא בתורת קידושין קבלתיה. דוק בדבריו דשינה מלשון הגמ' דאמרה: הכא בתורת קידושין יהבינהו ניהלה משום דקשיא ליה דמה בכך שהוא נתן לה בתורת קידושין הא חזינא דהיא לא קבלה בתורת קידושין שהרי אמרה לו והא לית בה שוה פרוטה. אלא כוונת רש"י לומר דבתורת קידושין יהבינהו והיא רצתה להתקדש לו. איברא שרב אחאי דחה סברא זו וסבר דמה שגלתה דעתה שרצונה להתקדש לא מספיק אלא בעינן שידעו העדים שרצונה להתקדש בנתינה זו בשעה שהוא נותן לה. אבל הרי"ף והרא"ש חשו לדרב הונא. ובזה נאמר הבו דלא להוסיף עלה ואין לנו לחוש להחמיר אלא כגון עובדא דרב הונא, שידענו שרצונה להתקדש לו, אבל זרק לה קידושיה או לקח ידה בחזקה ונתן לה כסף קידושיה אעפ"י שאמר לה בשעת נתינה התקדשי לי בו אינה מקודשת משום שהעדים לא ידעו שהיא קבלה לשם קידושין, ובהיותי בזה נזדמן לי ספר חזקה רבה (לגאון שבדורנו מוהר"ר יעקב ליב קראך ח' שמיני אה"ע הלכה רנ"ד) שפלפל בחכמה רבה בדין זה ואסברא לן מילתא בטעמא סברתו של הב"ש ז"ל עפ"י מ"ש הפני יהושע (קידושין שם) דהא דשתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום היא, עיקר הטעם משום דבעדות קדושין בעינן הוכחה ברורה להוציאה מחזקת פנויה לחזקת אשת איש, מהאי טעמא בכל קידושין דעלמא אע"ג דאיהי שתקה, מכל מקום כיון דשתיקה כהודאה דמיא הוה ליה דבר ברור לגבי העדים משא"כ הכא דאין לעדים שום הוכחה דנתכוונה לקידושין, דהא דשתקה היינו משום דלא איכפת לה א"כ לא הוו קידושין כלל ע"כ. ולפי"ז דינו של הב"ש הוא נכון דאע"ג דאמר לה בשעת נתינה עדין לא ידענו בזה שרצונה להתקדש, ומה ששתקה ולא זרקה כסף הקידושין אין זה הוכחה ברורה לעדים והוא כמקדש בלא עדים. ולפי"ז נדחה מהלכה דעת הטו"ז והמגיה (אה"ע סי' ל' ס"ק ב') דסוברים דקבלתה בשתיקה אחר אמירתו לשון קידושין עדיף ממדבר עמה על עסקי קידושין ודבריו נכונים וברורים לע"ד והוא תנא רבא דמסיע לן. ומטעם זה יש לבטל עדותו של העד השני שלפי עדותו לקח ידה בחזקה ונתן לה ולפי עדות זאת אין כאן קידושין כלל.

ד. המקדש בדבר שאינו שלו

לפי דברי עד זה אמר לה הרי את מקודשת לי בכסף זה, הרי שקדשה בדבר שאינו שלו והואיל והכסף שנתן לה שהוא הצמיד ידוע לנו לפי עדותם שאינו שלו אלא שלה אינה מקודשת, והלכה פסוקה היא זו: גזל את האשה או גנבה או חמסה וחזר וקדשה בגזל או בגניבה ובחמס שלה, ואמר לה הרי את מקודשת לי בו, אם לא קדם ביניהם שדוכים ונטלה ושתקה אינה מקודשת, או אפילו לא שידך תחלה וכשאמר לה התקדשי לי בזה ונתנו בידה אמרה הן הרי זו מקודשת (אה"ע סי' כ"ח סעיף ב') ובנ"ד שלפי דברי שני העדים הוא לקח הצמיד מידה ואין מקום לומר השאלהו שהרי הוא לקח הצמיד מידה ולא היא נתנה לו ולא קדמו ביניהם שידוכין וכשנתן לה לא אמרה הן הלכך אין כאן מקום לחלות קידושין כלל, ועדין יש מקום לבע"ד לומר הואיל ולפי דברי העדים נתן המקדש בתוך הצמיד גם רבע לירא סורית ואפשר לפרש דבריו שאומרו בכסף זה כוונתו על הרבע לירא סורית, אלא גם זה לא יושיענו לקיים קידושין אלה, וגם אם נאמר ששטר זה דינו ככסף ממש לקדש בו אשה, בנד"ד שהאשה המתקדשת לא ידעה ממציאותו של מטבע זה אינה מתקדשת בו.

ה. נוטל שכר להעיד

הלכה פסוקה שנינו: הנוטל שכר לדון, דיניו בטלין, להעיד עדותו בטלה, להזות ולקדש מימיו מי מערה ואפרו אפר מקלה. ובגמ' יליף לה מדכתיב ראה למדתי אתכם חקים ומשפטים כאשר צוני ה' אלוקי, מה אני בחנם אף אתם בחנם (בכורות כ"ט). הלכה זו צריכה ברור. דקרא דכתיב ראה למדתי אתכם חקים ומשפטים, אינו אלא בלמוד והוראת חקים ומשפטים וכמ"ש רש"י דאין נוטלין שכר על למוד והוראה, ובס' אורים ותומים חי"מ (סימן ל"ד ס"ק ל"ט) והנתיבות (שם) כתבו בטעם דין זה: כי כל המצוות צריכים להיות בחנם מדכתיב למדתי אתכם ע"כ. וכונת דבריהם לומר שמקרא זה הוא בנין אב לכל התורה כולה, ללמד שמעשה המצוות צריך שיהיה בחנם. אבל עדין הקושיא במקומה עומדת. דמנ"ל לפסול עדותו מפני שעבר על מצוה זו, שאף אם נאמר שהוא לאו הבא מכלל עשה שדינו כעשה, והלא בעדות לא נקרא רשע אלא כל שעבר עבירה שחייבין עליה מלקות או מיתת בי"ד (חו"מ סי' ל"ד סעיף ב') אבל העובר על מצות עשה אינו רשע להיות פסול לעדות. וכ"כ כתב בספר חוט השני: לא אשכחן בשום דוכתא, שהמונע עצמו מעשות סוכה או לולב אף שעובר אעשה דאוריתא שיפסל אפילו מדרבנן. ולכן נלע"ד לומר בביאור הלכה זו: דמקרא ראה למדתי אתכם למדנו שכל המצוות שהטילה התורה על איש מישראל לעשותם לתועלת אחרים, צריך שיעשה אותם בשלמותם כמצות התורה שעליו. ואם לאו מעשה בטלים. דומה למה שאמרו כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני. ולכן בדיינים ועדים שאין אנו נשמעים להוראותיהם מפני שודאי דנו או העידו אמת, אלא: שכך גזרה התורה להיות מקימים פסק דינם של הדיינים הכשרים לדון, כדכתיב: אע"פ המשפט אשר יורוך ועל המשפט אשר יאמרו לך תעשה. וכן נאמר בעדים: עפ"י שנים עדים יקום דבר. הלכך כל שלא עשו את מעשה הדין והעדות כמצות התורה שעליהם, כגון שקבלו שכר אינם נקראים דיינים ולא עדים הלכך דינם ועדותם בטלים וקדוש והזאה דידהו בטלה.

דבר זה למדתי ממ"ש הרמב"ן ז"ל שכתב: נראה (דנוטל שכר להעיד) אינו בכלל הפסולים מדבריהם שיהא צריך הכרזה אלא מעצמן הם בטלים, שכיון שהיה ידוע לו עדות ולא רצה לומר אלא מחמת שכר, אין זו עדות, והחשוד בכך עדיותיו בטלין עד שיודע לך שלא נטל שכר בעדות זו, ובכך עדותו כשרה אעפ"י שלא עשה תשובה, וכן אם החזיר ממון לבעלים וחזר והעיד באותה עדות עצמה, מקבלים הימנו. שאין זה פסול לא בתחילתו ולא בסופו, אלא שכל זמן שהוא נוטל שכר קנסוהו חכמים לבטל מעשיו משום דעבר על מה אני בחנם, ואעפ"י שנטל משניהם (חדושי הרמב"ן קידושין נ"ח). והנה דבריו נראים סתראי מראשיהו לסופיהו. דברישא כתב שכיון שהיה יודע לו עדות ולא רצה להגיד אלא בשכר אין זו עדות ולפי"ז יוצא שהוא פסול מדאוריתא כדין נוגע בדבר לסברת הריב"ש (עי' ש"ך חו"מ סי' ל"ב) ובסוף דבריו מסיק שקנסוהו חכמים לבטל מעשיו. ולכן נלע"ד ששעור דבריו כך הוא: שנוטל שכר להעיד פסול מדאוריתא באותה עדות שהעיד, משום שאין זו עדות, אבל בכל שאר עדויות שיעיד מכאן ולהבא מדאוריתא עדותו קיימת, ורק קנסוהו לבטל עדותו משום דחשוד הוא שקיבל שכר. קושטא הוא שדברי הרמב"ן אינן ברורים ויש לבעל דין לחלוק ולומר שהרמב"ן סובר שכל דין נוטל שכר להעיד עדותו בטלה הוא מדין קנס אף באותה עדות שקבל עליה להעיד, אבל סתמא דמתניתין וריהטא דסוגין מוכחא שנוטל שכר להעיד עדויותיו בטלים מדאורייתא.

שו"ר למהריב"ל בתשובותיו שנסתפק בדין זה ומסיק דנוטל שכר להעיד, אינו פסול אלא מדרבנן, ובקצוה"ח (סי' ל"ד ס"ק ד) והגנוב"י מהדו"ק (אה"ע סי' כ"ט) תמכו סברת מהריב"ל זו, וכ"כ מהרח"ש ובקונטריס עגונא ד"ד ע"ג והרב בתי כהונה). והסבירו דין זה שאף אם נאמר שנוגע בעדות פסול מן התורה היינו משום שיש לו הנאה בגוף העדות, אבל נוטל שכר להעיד אין לו הנאה בגוף העדות אלא הנאה צדדית שמקבל שכר כפועל דמשלמין לו שכרו ואינו חשוד לשקר, ועדותו קיימת מדין תורה. וכבר כתבתי בעניותי במקום אחר לסתור ראיות הקצוה"ח והנוב"י, ואין כאן מקומו להאריך, וסברת מהרח"ש ובתי כהונה לא סבירא לי שהרי כתבנו דנוטל שכר להעיד לאו עדות הוא ונעשה דינו כנוגע בעדות או קרוב ופסול. שמגז"כ הוא שאין דנים עפ"י עדותם אעפ"י שאינן חשודים לשקר בעדות זו. והוא הדין נוטל שכר להעיד, אולם אעפ"י שאני אומר כן, למעשה צריכים אנו לחוש לדעתם של גדולי הפוסקים האחרונים הנ"ל דסברי דנוטל שכר להעיד אינו פסול לעדות אלא מדרבנן וקי"ל המקדש בפסולי עדות דרבנן צריכה גט מספק (אה"ע סי' מ"ב בסעיף ה'). אולם בנדון דידן שהעד משה קבל מהמקדש לבד, יש לדון לפוסלו מדאוריתא לכל הדעות, ואמינא לה ממה שפסק מרן ז"ל, בדין נוטל שכר לדון שאפילו אם נוטל שכר בטלה ניכר, אין דינו דין, אלא אם קבל משניהם בשוה (חו"מ סי' ט' סעיף ה'). דון מינה שאם קבל מאחד יותר ומכל שכן אם קבל רק מצד אחד דינו בטל והוא הדין לעדות. וכ"כ בנה"מ שאם קבל מצד אחד נעשה נוגע בדבר (חו"מ סי' ל"ד ס"ק כ"א) והכי מסתברא דכל שמקבל מאחד הצדדים מקרבא לדעתו לגביה. ולפי"ז יוצא שנפסלת גם עדותו של השני מדין נמצא אחד מהם קו"פ עדותם בטלה, לדעת הלבוש שנוגע בדבר פסול מדין קרוב, ולדעת הסמ"ע וש"ך דסוברים שהוא פסול משום דחשוד לשקר, לא גרע מדין פסול. והרבה מגדולי הפוסקים סוברים להלכה שגם בעניני קדושין נאמר דין זה. (עי' שד"ח דברי חכמים סי' ע"ד). ועל כל פנים העד עצמו ודאי שנפסל מדאוריתא מדין נוגע.

ו. אין אדם משים עצמו רשע

ועדין יש מקום לדון בזה: שכיון שאין כאן עדות שנטל שכר להעיד אלא שהוא הודה בפני בית דין אינו נפסל לעדות בכך, וכמ"ש מרן ז"ל: אין אדם נפסל בעבירה עפ"י עצמו אלא עפ"י עדים שיעידו עליו, שאין אדם משים עצמו רשע (חו"מ סי' ל"ד סעיף כ"ה), אולם בנדון דידן הואיל והאשה היא טוענת כך והוא מודה לדבריה, שפיר מהימנינן ליה וראיה לדבר ממ"ש ראב"ן ז"ל דהיכא דאיכא עד אחר בהדיה פסיל לנפשיה (מרדכי ב"ב פ"ג סי' תקכ"ח).

וכן כתב בכנה"ג (סי' ל"ד הגדט"ו סי' נ"ז) דאם מודה לדברי העד נפסל עפ"י הודאתו, ובפ"ת הביא תשובת שמן רוקח ללמוד בזה שגם נוגעים בדבר נקראים עדים לענין זה בכ"מ שהאמינה תורה עד אחד גם פסולים ונוגעים נאמנים (פ"ת סי' ל"ד ס"ק מ'). והכי דיקא לישנא דגמרא דאמרה אין אדם משים עצמו רשע מכלל שאם אחרים משימים אותו רשע והוא מודה מהימנינן ליה, וכן מוכח מתשובות הרשד"ם שנשאל: בנער שאמר על אדם המוחזק בכשרות שרצה לאונסו והלה מכחיש, שאין המעליל נאמן משום שהלה מכחישו. ואם לבך נוקפך בזה, אוסיף לך עוד מ"ש הכנה"ג (שם סי' ס"ג) כל שיש הוכחה לדבר אדם משים עצמו רשע (הר"מ מלמד בח"ג מכת"י סי' מ"ד). ובנדון דידן לפי כל פרטי הדברים שנזכרו בשאלה יש ידים מוכיחות שכל עדות של עד זה הוא משום השכר שקבל ושט"ח שמחל לו, ובזה ראוי להאמינו, והלכך נפסל לעדות זו.

ז. כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד

ועדין נשאר מקום ספק בדין זה משום שכיון שהגיד אינו חוזר ומגיד שנאמר גם בענין נוגע בדבר, וכמ"ש מרן ז"ל: עדים שהודו שיש להם חלק באותו חוב שהעידו כבר עליו אין באותה הודאה ממש (חו"מ סי' ל"ז סעיף ג') וכתב הסמ"ע (שם ס"ק י"ד) דהיינו משום דכיון שהעידו שוב אינם יכולים לחזור ולומר דבר שמקלקל בו עדות הראשונה. ומזה נלמוד לנדון דידן שאינו נאמן להגיד שנטל שכר להעיד. אולם בנדון דידן הואיל והגדה זו שנטל שכר להעיד היתה באותו מעמד שהוא עומד לפני בית דין אין זה בכלל חוזר ומגיד אלא הכל הוא עדות אחת, שלא אמרו כיון שהגיד אינו חוזר ומגיד אלא אחר שהעיד בבי"ד ולא כל זמן שעודנו עומד לפני בית דין (עיין חו"מ סי' כ"ח סעיף א' וסמ"ע ס"ק ב') מכל זה יוצא ששני העדים כל אחד בפני עצמו אין בהם עדות נאמנה לדון את האשה הזו למקודשת. נוסף לזה יש עוד ריעותא גדולה בקידושין שהרי הנז' הודה לפני עדים שכל עדותו היא שקר, והם אמרו רק הדברים ששמו אחרים בפיהם, ואם אמנם עדותם השנית היא בטלה מטעם שאינם חוזרים ומגידים. אבל בנדון דידן ישנן הוכחות רבות שדבריו האחרונים הם אמתיים. חדא שהעדים אלה הם עמי הארץ גמורים ואינם יודעים אפילו לתפוס את דבריהם של הרי את מקודשת. וראיה לדבר שגם אחרי הלמוד בכתב שנתנו להם, האחד מהם אמר מדרסיה לי. ועוד שהאיש אשר למד אותם מרמה זו הוא מודה ולא בוש שהוא היה המלמד וגם כתבו המונח בפני בי"ד, מוכיח שהכל נעשה במרמה ושני העדים נועדו לדבר עבירה להעיד עדות שקר עפ"י אותם הדברים שנמסרו להם בכתב מפי המלמד להרע. והיות ומצד אחר עד זה מפורסם שהוא מחלל שבת בפרהסיא וכמו שהעידו עליו בפני בי"ד שני עדים, מכל אילן ריעותות בזה אנן סהדי ששקר ענה איש רע ובליעל זה. ובזה נפסלה גם עדותו של השני מדין נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותם בטלה (חו"מ סי' ל"ו). ובר מן דין בעדותו של הראשון נמי יש בה ריעותא גדולה, שלא הזכיר בעדותו שאמר המקדש הרי את מקודשת לי בזה. איברא שהמקנה והחת"ס סוברים שמה שתקנו לומר "בזה" הוא לרוחא דמילתא וגם אם לא אמר בזה הרי היא מקודשת (פ"ת סי' כ"ז סעיף ג') אבל בנדון דידן שנתן לה גם הצמיד שלה שלקחו מידה, ולכן צריך שהעדים ידעו שקדשה בדבר אחר שהוא שלו ולא בצמיד זה שהוא שלה. הלכך לדברי הכל צריך שיפרש דבריו במה שהוא מקדשה, והואיל ולא פריש הרי מספקא לן לכל הפחות שקדש בדבר שאינו שלו ונמצא שאין כאן עדות כלל. ונוסף לזה הואיל ובדמשק קבלו עליהם תקנת הקדמונים שלא לקדש אלא בעשרה ובשעת חופה ולדעת הרבה מרבוותא יש כח בתקנה זו לבטל הקידושין משום דאפקעינהו רבנן לקדושין מיניה ומשום שהעדים נפסלים לעדות מדין עוברים על תקנת וחרם הקדמונים. (עי' בדברינו לעיל סי' נ"ה סעי' י').

מכל הני טעמי תריצי אין לחוש לעדות זו שהיא מופרכת מכמה צדדים ונכרים הדברים שהיא עדות שקר ועלילת שוא. נשאר לנו לדון מדין קלא דאיתחזק בבי"ד וגם בזה אחרי שהתברר פסלותם של העדים וגם שאחד העדים אומר שלא היו דברים מעולם, מבטלינן קלא עפ"י בי"ד (כנה"ג אה"ע סי' ס"ו מ"ו ס"ק כ"ה כ"ז כ"ח כ"ט) והואיל ובנדון דידן נמצאו העדים פסולים ושאין בעדותן ממש, ושלשון הקדושין גרוע, ושאחד העדים אמר לא היו דברים מעולם, מכל הני טעמי הוי קול ושוברו עמו ומבטלינן קלא. מכל האמור תורה יוצאה שבתולה זו לילא בת רפאל כלש מותרת להנשא לכל מאן דיתיצבי לה. והנני מצטרף לכל מה שכתבו כת"ר בשריותה, וצ"י י"מ וימ"ן.

והנלע"ד כתבתי.