סימן קכה
(ליו"ד סי' שע"ד)
- איש ואשה שנשאו זא"ז בחו"ל רק על מנת לעלות ארצה ולהפרד בג"פ ומת האיש אם יש חיוב על האשה להתאבל עליו -
ב"ה כ"ח תמוז חצר"ת
בין המצרים יזרח אור לישרים
ויראה בנחמה ידידי ורעי הרב הגאון
דעסיק באורייתא תדירא כמוהר"ר
מרדכי שרייבמן יצ"ו
כאן.
בתר דמסגינא בשלמא רבא וברכתא מעליא הנני בא להשיב מאהבה בשאלתו הנכבדה ותשובתה בצדה בנדון צעיר וצעירה שנשאו בחו"ל בחופה וקידושין כדמו"י כדי לעלות ארצה ישראל בתור איש ואשה ולהפרד אחרי עלותם ארצה ישראל בג"פ כדת וכהלכה. והנה אחרי שעלו ובטרם הספיקו להפרד בג"פ כדת וכהלכה, פגעה מדת הדין בצעיר זה ונהרג ע"י הפורעים, ונשאל מעכ"ת אם אשתו זאת חייבת להתאבל עליו, והנה כ"ת נשא ונתן בהלכה זו ומסיק שאשה זאת אינה חייבת להתאבל ומטי לה ממ"ש רמ"א: דחופת חולה מחלת מות אינה חופה מטעם שאינה ראויה כלל לביאה (אה"ע סי' ס"א) וכ"ת כתב דבזה גם הרא"ש דסבר חופת נדה הויא חופה בחולה מודה משום דאינה ראויה לביאה כלל. ומזה למד לנדון דידן הואיל ושניהם התכוונו שלא להתקרב זה לזה ועד היום שמת לא התיחדו דינה כארוסה. וקם דינא שאינה מתאבלת עליו, וכמ"ש מרן ז"ל כשם שהוא מתאבל על אשתו כך היא מתאבלת עליו, ודוקא אשתו כשרה נשואה אבל פסולה או ארוסה לא (שו"ע יו"ד שע"ד סעיף ד). ואשה זו הואיל ודינה כארוסה אינה מתאבלת עליו דאפילו אם נחוש לדעת החולקים על רמ"א בזה מכל מקום מדין פלוגתא לא נפקא. והלכה כדברי המיקל באבל, ושוב צדד להחמיר משום דכיון דאף אם נדון אותה כארוסה הרי היא זקוקה ליבום (שו"ע אה"ע קנ"ו סעיף א') ואם אנו נפטור אותה מלהתאבל עליו יהיה נראה בעיניה שאינה זקוקה לחליצה אלא משום חומרא בעלמא ותנשא לאחר ע"י מרמה בלא חליצה, לכן בא לידי מסקנא להתיר לה עבודה לפרנסתה ולחייבה לנהוג מקצת דיני אבלות, באופן שלא תבין שבשביל שנשאו שלא לשם אישות התירו לה חובת האבלות על בעלה את"ד. והנני בא להשיב על ראשון ראשון לפי קוצר השגתי:
א) אם נאמר שחופה שלא לשם אישות תלוי במחלוקת הפוסקים אם חשובה חופה לעשותה כנשואה שוב אי אפשר להקל משום הלכה כדברי המיקל באבלות מדכתבו התוס' משם בה"ג: אע"ג דקי"ל הלכה כדברי המיקל באבל הני מילי בתנאי אבל באמוראי לא (כתובות ד"י תד"ה אבל) ומינה נלמוד דמכל שכן שלא נאמר כלל זה במחלוקת הפוסקים. קושטא היא שדבר זה עצמו תלוי במחלוקת הפוסקים וכמו שהאריך בזה מרן השד"ח ז"ל מערכת הכללים אות ה' סי' קי"ח, מכל מקום לא פלטינן מספק ספיקא לחומרא: ספק אם דינה כנשואה ואם תמצא לומר שהיא כארוסה ספק אם הלכה כדברי המיקל באבל במחלוקת הפוסקים.
ועוד נראה לי לומר שלא נאמר כלל זה דהלכה כדברי המיקל באבל אלא כשעיקר מחלוקתם היא בדיני אבלות כגון מחלוקת התנאים בדין שמועה רחוקה (עירובין מ"ו). וכדומה. אבל בנדון דידן שהמחלוקת היא בדין חופה שאינה ראויה לביאה אם משויא לה כנשואה או לא אעפ"י שנפקא מינה גם לדין אבלות אזלינן בתר עיקר המחלוקת ודנים בה לחומרא ככל ספקא דפלוגתא. ושוב אי אפשר לדון בה להקל בדיני אבלות, שהרי משעה שנכנסה לחופה דנו אותה כנשואה לחומרא. ושוב כשנפלה עליה אבלות אי אפשר לדון בה לקולא, והרי זה דומה לדין ספק ספיקא שלא באו בבת אחת דפסק מרן: ספק טרפה שנתערבה באחרות אסור שכיון שספק הראשון היה בגופו אין להתירו מספק ספקא. ורמ"א בהגה כתב: ויש אומרים הטעם דאסור הואיל והספק הוא אסור דאוריתא ולא נוכל לומר ספק שאין כאן אסור רק שנתערב באחרים לא מקרי ספק ספקא ואסור (יו"ד ק"י ט').
הא למדת דכל שני ספקות שנולדו בזה אחר זה אפילו אם לא נודעו אלא בב"א אין דנים בהם דין ספק ספיקא הואיל ומשעה שנולד הספק הראשון נאסרה מדין ספק דאוריתא והתהוות הספק השני אינה מוציאה מאסורה הראשון, ואף מרן הב"י לא חלק ע"ז אלא בנודעו שני הספקות בב"א אבל בנודע הספק הראשון קודם שנולד ספק התערובת מודה לאסור (עי' ש"ך כללי ספק ספקא סעיף א' ופר"ח שם). והוא הדין או כל שכן הוא בנדון דידן שאין כאן אלא ספק אחד אלא שחלוק בדינו הואיל ומשעה שנכנסה לחופה דנים בה לעשותה כנשואה אי אפשר לדון בה כשנפלה אבלות לפניה לקולא.
איברא דיש מקום לחלק ולומר שדוקא בספק טרפה וספק בתערובת הוא שאומרים כך משום דאתה בא להתיר תערובת זו לגמרי, אבל בנדון דידן אפשר לומר האי כדיניה והאי כדיניה: לענין אסור אשת איש דנינן לה כנשואה כדקי"ל חופת נדה הויא חופה לדעת רוב הפוסקים, ולענין אבלות דנים בה לקולא משום דקי"ל הלכה בדברי המיקל באבל אפילו ביחיד נגד רבים (עי' עירובין ד' מ"ו תד"ה דאמר). מכל מקום מסתברא לי שלא נאמר כלל זה אלא במחלוקת שבאבלות ולא במחלוקת שבדבר אחר ונמשך ממנו גם לענין אבלות, ועוד דלא נאמר כלל זה דהאי כדיניה והאי כדיניה (עיין בפר"ח יו"ד בקונטרס אחרון) אלא בשתי חתיכות אבל לא בגוף אחד ושתי חלוקות, לפי"ז יוצא שאין להפקיע אשה זו מאסורה לעלמא מדין אבלות משום דהלכה כדברי המיקל באבל. ולי נראה לקיים פס"ד דכ"ת משום שפסק רמ"א הוא שריר וקיים, דהנה הח"מ חולק על המ"א משום דק"ל רוב חולים לחיים ועוד מאחר דקי"ל יש חופה לפסולות אע"ג דלעולם לא תהיה ראויה לביאה א"כ הוא הדין מסוכנת (ח"מ אה"ע ס"ס ס"א ס"ק ד') ואולם אחרי העיון אין בדבריו הכרע לסתור דברי רמ"א, דקושטא דרוב חולים לחיים אבל חולה זו שמתה אחר החופה ולא היתה לה אפשרות ביאה איגלאי מלתא למפרע דלא היתה ראויה לביאה, ומה שיש חופה לפסולות אין זה משום דחופה קונה אלא הואיל ומשתמרת לביאה אסורה, קנסינן לה שהרי ת"ק ס"ל דאף מן האירוסין לא יאכלו משום דמשתמרת לביאה אסורה ומשום קנס (דברי המגיה בטו"ז שם). והנה בדברי הטו"ז במ"ש לדחות ראית הח"מ מדין יש חופת לפסולות יש להעיר דמסוגין דגמ' מוכח דמ"ד יש חופת לפסולות לאו משום קנס הוא אלא מדינא הוא דכל המשתמרת לביאה פסולה נפסלה מתרומה דבי נשא, וזהו טעמו של ת"ק דסבר דארוסות לא יאכלו, וראיה לזה מדאמרינן: אמר שמואל מודה לי אבא בתינוקת פחותה מבת שלש דלא אכלה הואיל ואין לה ביאה אין לה חופה (יבמות שם) ואם אמרת דטעמא דרב דאמר יש חופה לפסולות הוא מדין קנס צריכה למימר דמודה רב בקטנה. אולם מצד אחר אין ראיה לסתור (וכדכתב הלח"מ ה' אישות פ"ו ה"ו) דהואיל ובא עליה איגלאי דכווין לביאה וכיון דיש חיבת ביאה אפילו שהיא באסור קונה, וכיון שכן נתקיימו דברי הרמ"א להלכה. ולא עוד אלא דמדברי שמואל דאמר: מודה רב בקטנה הואיל ואין לה ביאה אין לה חופה הויא סייעתא גדולה לדעת רמ"א דאע"ג דקטנה עתידה להיות ראויה לביאה לכשתגדל ותהיה גדולה מבת שלש מכל מקום כיון דיש זמן רב מרוחק מחופה לביאה אין לה חופה, הוא הדין לחולה אע"ג דרוב חולים לחיים אבל צריך זמן רב לרפאותה והואיל ואין לה ביאה סמוכה לחופה אין לה חופה, וכ"כ בשעה"מ משם מהר"ש גאון בראובן שנשא את בת שמעון ולא קרב אליה בסבה שהצעירה היתה צועקת וגם נתגלה הדבר שלא היתה לו גבורת אנשים דלכו"ע אינו יורשה דכיון דאין לו גבורת אנשים אין לזה זמן מוגבל מתי יתרפא ובהא ודאי לא חשיבה חופה.
קושטא היא דשעה"מ עצמו חולק ע"ז והוכיח מדברי הר"ן והריטב"א דלא סבירא להו לחלק בהכי (עי' שעה"מ קונטרס חופת חתנים ופ"ת סי' ס"ה ס"ק ז') אבל לע"ד אין סתירה מדברי הר"ן והריטב"א מדהקשו להרמב"ם מדין יש חופה לפסולות דפסולות דומות לנדה הואיל ומצד עצמן הן ראויות ואסורה הוא דרביע עליהו, אבל באינן ראויות מצד עצמן כגון קטנה פחותה מבת שלש או שהיא חולה חולי מות או שהוא אין לו גבורת אנשים לכל הדעות אין להם חופה. והנה החכ"צ דוחה את דברי המ"א וכתב דמ"ש הרא"ש בתשובה בדין חולנית שאינו יורשה, היינו משום דאביה התנה שאם תמות קודם נשואין שישאר הקרקע הקדש, וחופה שאינה ראויה לביאה אינה במשמעות נשואין (תשו' חכ"צ סי' קי"ד ופ"ת שם), ולע"ד אין זו תשובה, דאם חופה שאינה ראויה לביאה עושה אותה נשואה מטעם זה נקרא נמי אחר נשואין. ובאמת הפרח מטה אהרן קיים דברי הרמ"א להלכה (פ"ת שם), והואיל ואנו קבלנו סברת הרמ"א להקל ולהחמיר נקטינן להלכה דחופת חולה אינה חופה וכל שכן חופה שלא לשם אישות כלל ודאי שאינה חופה הואיל ולא אתיא לביאה כלל, הלכך הדר דינא שאין האשה מתאבלת עליו.
ועתה נהדר אנפין למסקנת ידידי הרה"ג דחשש שמא על ידי כך תסבור שאינה זקוקה לחליצה, ואני אומר אם באנו לחוש לכך טפי היה לנו לחוש שמא תסבור שאינה צריכה הבחנה שנוהגת אף בארוסה (אה"ע סי' י"ג סעיף א'), אבל באמת ראינו שרז"ל לא חששו לכך ופסקו שארוסה לא תתאבל (יו"ד שע"ד ד') ועדיפא מינה כתב בתשובת פ"מ דאין שומרת יבם מתאבלת על יבמה אעפ"י שהוא יורשה (פמ"א ח"ב סי' ק' וברכי יוסף יו"ד שע"ד ופ"ת שם ס"ק ב') הרי לך מפורש דרז"ל לא חששו לזה ואנו תלמידיהם אין לנו רשות להוסיף חששות מדעתנו. ומכל שכן שלא לעשות פשרות שתנהוג רק מקצת אבלות שמזה ודאי תצא תקלה דסברה דכך הוא דין תורה בכל אבלות, אלא צריכים אנו להורות הלכה ברורה ופסוקה בדינא של תורה, לכן אני אומר שאשה זו דינה כארוסה לדברי הכל ואינה מתאבלת על ארוסה זה. והנלע"ד כתבתי.