סימן קכז
(ליו"ד סימן שע"ד)
- שומרת יבם שנשאת לזר ומת -
ה' מנ"א חצר"ת
לכבוד
ידיד ועמיתי הרב הגאון המפורסם
כמוהר"ר י.י. הרצברג שליט"א
כאן.
ידידי הרה"ג.
נעתרתי לבקשתו לעיין בשאלה שבאה לפניו בשומרת יבם שנשאה לזר ומת אם חייבת להתאבל, והנה כ"ת אחרי שנשא ונתן בהלכה במועט המחזיק את המרובה אסיק וכתב ללמוד ממ"ש בשו"ע (אה"ע סי' ו' סעיף ה') ויש אומרים אפילו חייבי לאוין דשאר לא עשאה זונה חוץ מהבא על היבמה. וכתב הב"ש אע"ג דקיי"ל דצריכה גט היינו לחומרא בעלמא אבל אין קדושין תופסין בה (שם ס"ק כ"א), וא"כ כיון דעשאה זונה נכון שאין מטמא לאשתו הפסולה לו דלא הוי אשתו כלל וכדפסק מרן בהל' אבלות שכל אשה שאינו מטמא לה אינו מתאבל עליה וכשם שהוא מתאבל על אשתו כך היא מתאבלת עליו ודוקא אשתו כשרה אבל לא אשתו פסולה, אלא דקשה לו על הב"ח שדחקו לפרש הא דצריכה גט אעפ"י שאין קדושין תופסין ביבמה ולא אמרו הטעם: שלא יאמרו חלץ זה ונשא זה ונמצא אשה יוצאת בלא גט ומה"ט תהיה אסורה להתאבל שלא יאמרו כיון שמתאבלת עליו מסתמא קים להו לרבנן שלא היתה צריכה חליצה ותנשא לכהן ועי' גיטין פ: נישאו אין זינו לא וברש"י ותוס' ד"ה משום דמחלפא עכת"ד.
ולע"ד אני אומר יפה דן יפה הורה כ"ת לפטור אשה זאת מאבלות ולא משום דהיא אשה פסולה אלא משום דאינה אשתו דהא קיי"ל כרב דאין קדושין תופסין בה כלל מדכתיב לא תהיה אשת המת וכו' לא תהא בה הויה לזר וכדאמר ר' ינאי נמנו וגמרו אין קדושין תופסין ביבמה ולפי"ז מה דאמר שמואל בעניותנו צריכה גט מספק ואמר ר' אמי הלכה כוותי' דשמואל (יבמות צ"ב:) הוא כוותיה ולא מטעמיה, דאלו שמואל מספקא ליה אם קדושין תופסין בה מדאורייתא אבל רב אמי לא סבירא ליה כטעמיה דשמואל אלא פסק כוותיה מדין חומרא, וכדכתב הב"ח דשמואל עצמו מספקא ליה אם צריכה גט מדרבנן, ואפילו אם תמצא לומר דשמואל ספק גמור קאמר אנן לא קאמרינן דהלכה כשמואל אלא להחמיר להצריכה גט. אבל ודאי לא שבקינן מאי דפשיטא ליה לרב מקמי ספקא דשמואל, הלכך ודאי דין זונה יש לה לגבי קדושת כהן (אהע"ז סי' ו'), וגם מרן נראה דסובר כן שהרי בב"י הקשה על הטור דכתב: חוץ מהבא על היבמה דעשאה זונה, דכיון דאסיקנא התם דהלכתא כשמואל דאמר דצריכה גט מספק הוה ליה לכתוב: שהבא על היבמה עשאה ספק זונה ואלו בשו"ע כתב: חוץ מהבא על היבמה. (שם) ולא פרש דעשאה ספק זונה משמע דסובר דהבא על היבמה עשאה זונה ודאי והיינו כדכתב הב"ח, וא"כ כיון דלא תפסי בה קדושין הרי אינה אשתו, ומהיכא תיתי שיתאבל עליה או שהיא תתאבל עליו, ועוד שאפילו אם נאמר דשמואל מספקא ליה שהיא מקודשת מדאורייתא, מכל מקום ודאי שהיא אסורה לו כדין כל חייבי לאוין וא"כ והרי היא אשתו פסולה ואין מתאבלין עליה ולא היא עליו, וכדפסק מרן: אשתו כשרה ולא אשתו פסולה. ויבמה לזר כיון שהיא אסורה לו וחייב להוציאה בגט אשתו פסולה מקריא ואינו מטמא לה (יבמות צ'.) וכיון שאינו מטמא לה אינו מתאבל עליה ולא היא מתאבלת עליו דטומאה ואבלות חד דינא אית להו כל שכהן אינו מטמא לה אף ישראל אינו מתאבל עליה (יו"ד סי' שע"ד סעיף ג'). ועתה אסורה נא לעיין בקושיתו האחרונה דלמה לא אמרו הפוסקים להצריכה גט מחשש שמא יאמרו חלץ זה ונשא זה ונמצא אשת איש יוצאת בלא גט וכמו דאמרינן כן בדין אשה שנשאת עפ"י עד אחד ואח"כ בא בעלה תצא מזה ומזה משום שלא יאמרו גרש זה ונשא זה (יבמות פ:) ולכאורה היא קושיא עצומה, אבל קושיא זאת אינה רק על דברי הפוסקים אלא שגם על הגמ' יש להקשות כן, דגרסינן התם: אמר רב גידל אמר ר"ח בר יוסף יבמה קדושין אין בה נשואין יש בה (להצריכה גט) משום דמחלפא באשת איש דעלמא, ופרש"י דאי מפקעת לה בלא גט אתי למימר נמי דאשה שהלך בעלה למדינת הים וניסת עפ"י בי"ד בעד אחד תצא בלא גט (יבמות צ"ב:) והשתא קשה דלמה לי טעמא דגזרה דאשת איש באשה שהלך בעלה למדה"י וכו' תיפוק ליה מטעם זה דשמא יאמרו חלץ זה ונשא זה ואשת איש יוצאת בלא גט, ובאמת בתוספות ישנים הקשו כן: וכתבו וא"ת ולמה לי למימר דמחלפא וכו' תיפוק ליה דכי היכא דאשה שהלך בעלה למדה"י אסירא משום גזירה שמא יאמרו גרש זה ונשא זה ה"ג יש לגזור שמא יאמרו חלץ זה ונשא זה ונמצא מחזיר חלוצתו? ויש לומר דבאשת איש לא אמרינן הך טעמא אלא משום דזנות אסירא באשת איש ועבדינן שוגג כמזיד אבל הכא ביבמה דאין זנות אוסר א"כ אין לנו לגזור הך גזירה כלל (תוס"י יבמות צב: ד"ה ואיבעית אימא). אולם דברי התוס' תמוהים דהקשו ממאי דאמרינן שמא יאמרו וכו' ונמצא מחזיר גרושתו משנתארסה, לדין דמתניתין: אמרו לה מת בעליך ונתקדשה ואח"כ בא בעלה מותרת לחזור לו דאע"ג דאינה מותרת לחזור אלא אחרי גט השני שמא יאמרו דמחזיר גרושתו משנתארסה מותרת אבל לעיקר הדין דצריכה גט מזה ומזה אמרו הטעם דשמא יאמרו גרש זה ונשא זה ונמצאת אשת איש יוצאת בלא גט. ובזה לא שייכא תרוץ התוס', אולם אעיקרא דמילתא נ"ל דאין כאן קושיא מתרי טעמי חדא דלמסקנת הגמרא דחינן הך טעמא דשמא יאמרו וכו' ואסקינן דמאי דצריכה גט מזה ומזה בדין אשה שהלך בעלה למדה"י הוא מדין קנס שקנסוה חכמים וכדכתב הנמק"י (יבמות שם ד"ה אלא) לעולם טעמא דבעי גם משני לאו משום גזרה דכו"ע יתלו טפי בנשואי טעות מלומר אשת איש יוצאת בלא גט, אלא כל מה שהצריכו גם משני משום קנסא דעבדא אסורא וכו', וטעם קנס זה כדי לעגן אותה שלא תנשא בלא גט אי נמי כמו שפרשו בירושלמי והוא הנכון, משני צריכה גט כדי לברר אסורו של ראשון כלומר שעושים קיום לקדושי שני כדי לאוסרה על הראשון ולעשות הולד ממנו ממזר קודם הגירושין, וכיון שכן אין לך אלא מה שקנסו חכמים, ואין לנו לדמות מילתא למילתא בעניני קנסות. ועוד דאפילו אם נאמר דחששו חכמים שמא יאמרו גירש ראשון ונשא שני אין ללמוד ממנו לחליצה משום דשאני גט שאין לו פרסום וכדאמרינן אטו כל דמגרש בי דינא מגרש (ב"ב קע"ד: ועי' עוד בפתחי תשובה בסדר הגט למוה"מ ס"ק ה') הלכך יש לחוש שמא יאמרו גירש זה ונשא זה אבל בחליצה שנעשית בבי"ד של חמשה ובפרסום גדול ונקרא שמו בישראל בית חלוץ הנעל ליכא למיחש שמא יאמרו חלץ ראשון ונשא שני דאם איתא דחלץ קלא אית ליה לפיכך הוצרך בגמרא לטעמא דמחלפא באשה דעלמא, ולזה כיון הב"ח ודעמיה לומר דהצריכו גם ביבמה שנשאת לזר משום חומרא, והיינו משום דמחלפא באשה דעלמא.
ועתה נהדר אנפין לדיננא. ידידי הרה"ג הפוסק יצ"ו כתב שלא רק שאין אנו מורין לה להתאבל עליו אלא אומרין לה שאסורה להתאבל משום שאם יראוה מתאבלת יאמרו ודאי קים להו לרבנן שבאשה זו אינה צריכה חליצה ולכך הורו לה להתאבל, ולע"ד אין זה מחוור דמהיכא תיתי לומר שאינה צריכה חליצה באשה שהיתה נשואה עם בעלה כדת וכהלכה, אבל אני מוצא לחזק דבריו מטעם אחר שיאמרו שאשה פסולה ואסורה היא כאשתו לכל דבר ואיסורא דעבד עביד, וממה שהצריכו גט אין לחוש שאדרבא יאמרו משום חומרא דקידושין שאינם נפקעים בלא גט כדין הקדש דלא פקע בכדי, אבל כשנוהגת אבלות זו היא הוכחה שיש לה דין אישות לכל דבר ואתו להתיר להם נשואי חייב לאוין ויבמה לזר, לזאת צריך לאסור עליה האבלות כדי לפרסם שנשואין כאלו אסורים והם בגדר של זנות.
והנה מדברי ידידי הרה"ג נודעתי שיש מי שהורה לאשה זאת להתאבל, ולדעתי הוראה זו היא טעות בדבר משנה. וצור ישראל יצילנו משגיאות.
והנלע"ד כתבתי.