סימן א
היתר חדר"ג ושבועה שלא לישא אחרת
(לאה"ע סימן א)
ט ניסן תש"ד
שאלה
ראובן נשא לאשה את דינה בחו"ק כדמו"י, אולם תיכף אחרי החתונה התגלה הדבר שהוא חולה מחוסר כח גברא, ולא היה יכול לבא עליה כדרך כל הארץ. הוא רצה לגרשה תיכף, אבל בית הדין יעצוהו לנסות ברופאים, אולי ירפא ממחלה זאת, וכן עשה. אבל כל הרפואות לא הצליחו, והרופאים אמרו שאין תרופה למחלתו זאת, וצריך הוא להפרד מאשתו, כי אחרת יגרום לו מחלה קשה, וביותר ישפיע זה לרעה על בריאותה של האשה, שהיא צעירה ועצבנית.
ועתה מר ראובן הנ"ל, עמד לפני בית הדין וטען בפני אשתו לגרשה בגט פטורין, הואיל וחייו עם אשתו זאת, גורמים לו עגמת נפש מרובה, כי היא נמצאת תמיד במצב של התרגזות, ונושכת אותו בשיניה, ומכה אותו בידיה, ואינו יכול לסבול חיי צער אלה. לעומת זאת האשה טוענת: אהבתי את בעלי, למרות היותו מחוסר כח גברא, ואין ברצוני להפרד ממנו.
אלה הן תמצית טענות שני הצדדים בפני בית דין הצדק שבעיר בירות.
והנה הגאון הראב"ד כמוהר"ר בן ציון ליכטמן, בפסק דינו המנומק, החליט לחייב את הבעל לשלם לאשתו הנ"ל למזונותיה במשך שלשה חדשים, כדי שבזמן הזה יתפשרו ביניהם בהסכמת שניהם, או על ידי בית דין של בוררים, על סכומי הכסף שיתן הבעל הנ"ל לתשלומי כתובה ופצויים. פס"ד הבוררים יחייב את הבעל לתת לאשתו ככל אשר ישיתו, ואת האשה לקבל גטה מרצונה.
והיות ואשה זאת עומדת בעקשנותה, ואינה רוצה להסכים לאיזה פשר שהוא, או בית דין של בוררות, החליט הרה"ג הראב"ד יצ"ו לפטור את בעלה ממזונות, על יסוד סברת הרא"ם ז"ל, דכיון שמדין תורה יכול לגרשה בעל כרחה, ומשום תקנתא דידה הוא שתקנו חדרגמ"ה, או שבועה דלא יגרשנה בעל כרחה, לפי זה נמצא שהעכוב בא מצדה, הלכך פטור הוא ממזונותיה. גם בנדון דידן שהוא רוצה לגרשה בטענה אלימתא ומוכרחת, וגם רוצה לשלם לה יותר מכתובתה ככל שישיתו עליו בית דין של זבל"א,לכל הדעות פטור הוא ממזונותיה אחרי השלשתו בבית דין סכום כתובתה ופצוייה, ומותר לו לישא אשה אחרת על אשתו הראשונה, אולי יבנה ממנה.
ומענותנותיה פנה אלי בשאלה לחוות דעתי בשאלה זאת, ולעשות רצונו חפצתי ואען ואומר, לפי קוצר השגתי בעזרת צור ישועתי.
א. פטור הבעל ממזונות אשתו כשהוא מורד, בטענת מאוסה עלי
הרא"ם ז"ל פסק לפטור את הבעל ממזונות אשתו, בטענת מאוסה עלי, או שאר טענות שאינו נאמן בהם, והיא אינה רוצה להתגרש ממנו, מאחר שהוא רוצה לגרשה ויש בידו לפי הדין לגרשה ברצונה ושלא ברצונה, אף על פי שמצד התקנה אינו יכול לגרשה בעל כרחה. מכל מקום, לא יהיה חייב במזונותיה מאחר שהעכוב בא מצדה ולא מצדו, שהרי הוא רוצה לגרשה. וראיה מפ"ק דכתובות [ב,א]: הגיע זמן ולא נשאה, אוכלת משלו וכו', ואין הפרש בין נשואין לקידושין, אלא בקידושין הוא מלמעלה למטה, ובנשואין מלמטה למעלה, ואינו דומה גם כן עם ספק גירושין, או למי שלא הגיע הגט לידה – שחייב לזונה, דהתם, שניהם צריכים להתגרש, אלא שלא הגיע הגט לידה. ולפי זה, אם כן בנדון דידן יגרשה, אע"פ שאינו מעלה לה מזונות, שהעכוב הוא ממנה (תשובות הרא"ם ח"א סי' ל).
תשובה זאת צריכה עיון, שדוקא באירוסין אמרו: הגיע זמן באחד בשבת, מתוך שאינו יכול לכנוס, אינו מעלה לה מזונות, משום דאניס מתקנתא דרבנן (כתובות ב,א), ומשום דארוסה אין לה מזונות, וכל שלא הגיע זמן הנשואין – אפילו מפני אונס – הרי היא אסורה ואין לה מזונות. אבל משנשאת וחלה עליו חובת מזונות, אין הוא נפטר מחובה זאת עד שתתגרש, וכל שלא חלו הגירושין מאיזו סבה שתהיה, אפילו מסיבת אונס, דתקנת רבנן או מחילה, הרי היא בחזקתו ונשואה ויש לה מזונות.
תדע ממ"ש התוס': קשה לר"י דאמר בהחולץ: עמד בדין וברח, נזונת משל יבם. ומפרש בירושלמי: ברח, הוא הדין חלה, והכא אמרינן דחלה אין מעלה לה מזונות, ואור"י, דסתם חלה או ברח לאחר שעמד בדין, שכבר נתחייב לה במזונות, אבל הכא בחלה קודם הגעת הזמן (יבמות מא,ב וכתובות ב,ב ד"ה לפיכך).
מכאן אתה למד, דאונס שבא אחר חלות החובה, אינו פוטר אותו מחובתו, אע"פ שעדיין לא כנס את יבמתו, משום דהיה לו לכונסה קודם האונס. ואע"פ שעתה הוא אנוס, וכל שכן היכא שחלה עליו החובה בפועל, משום שנאנס אח"כ – אין האונס פוטרו. הלכך, כשאינו יכול לגרשה מפני חרגמ"ה, או שנשבע מתקנת הקהלות שלא לגרש בע"כ, הואיל וחובת המזונות עליו משנשאת, אין אונס למניעת מסירת הגט פוטרו מחוב זה.
ובלא זה נמי דברי הרא"ם קשים להולמם, שהוא תלה כל טעם פטור המזונות משום דהעכוב בא מצדה ולא מצדו. ובאמת, בדין הגיע הזמן ולא נשא, קיימא לן דבין חלה הוא או היא – פטור ממזונותיה. מכאן שנמוק פטור המזונות, הוא משום שכל סבה מקרית שמעכבת הנשואין דוחה את הזמן עד עבור האונס, ומעמיד אותה בדין ארוסה שאין לה מזונות.
ובר מן דין ובר מן דין מסתברא לומר, שתקנת רגמ"ה היתה לחייבו מזונות עד שיגרשנה ברצונה, דאם לא כן לא מתקיימת תקנתו, דהפסקת מזונותיה הוא כפיה לגרשה. וכבר דחו הפוסקים סברת הרא"ם זאת מהלכה, אלא שמדין ספקא דפלוגתא, אמרו דיכול הבעל לומר קים לי כהרא"ם.
ולמעשה, אנו דנים היום בכל בתי הדין לחייב את הבעל במזונות אשתו, גם כשהוא רוצה לגרש בטענת מאוסה עלי, או כל טענה דומה לה, שאם לא כן, לא הנחת בת לאברהם אבינו שתחיה עם בעלה בשלום, בדור זה דשכיחי טובא אינשי דלא מעלי, ונותנים עיניהם באחרת.
וכן אריך להורות אם לא במקום שיש ספק איסור, או סייג לפריצות, או מניעת מצוה, וכל זה הוא במקום חרגמ"ה. אבל לבני הספרדים, שנשבע החתן שלא יגרשנה ולא ישא אשה אחרת עליה, הרי הוא כנשבע על דעתה ולטובתה, והוא מעוכב מצד עצמו, הלכך חייב במזונותיה. וכן כתבתי בסה"ק משפטי עזיאל (חלק אה"ע סי' ס"ג), והן עתה ראיתי שכן כתב הרא"ה בספר "פרח מטה אהרן" (ח"א סי' כ"ה).
מהאמור יוצא לדין בנדון דידן, שכיון שאינו רשאי לגרש את אשתו שלא מדעתה ורצונה, אם מפני שבועה שנשבע לה מדעתו, ובזה הביא האונס על עצמו, ואם מפני שנשבע לטובתה ולדעתה, אין השלשת כתובתה וגיטה בבית דין פוטרת אותו ממזונותיה, עד שיגרשנה מדעתה ומרצונה. ואין צריך לומר שאין לחייבה שתתפשר עם בעלה בדבר סכומי הפצויים, או שתתדיין אתו בבי"ד של בוררים, שבי"ד זבל"א אינו אלא בהסכמת שני הצדדים, ולא על ידי כפיה (עיין חו"מ סי' ג' סעיף א' בהג"ה).
ב. אדעתא דהכי לא נשבעתי
מדברי טענות הבעל מתברר, שהוא לא ידע שאין לו כח גברא, עד שבא מעשה לידו ונוכח וידע את מחלתו זאת. ולא עוד, אלא שגם אחרי זאת שמע לעצת בית הדין, ובדק עצמו ונסה להתרפאות בסמי מרפא, עד שנודע לו שאין תרופה למכתו, ולא עוד אלא שיש סכנת מחלה לו ולאשתו בהמשכת נשואיהם.
ומצד שני, מחלה זאת גורמת התרגזות תמידית לאשתו, שמביאה לידי הכאות ונשיכות, דברים שאין אדם יכול לסובלם ולא למונעם, ועל כגון זה ודאי שיש לו הזכות לטעון: אדעתא דהכי לא נשבעתי. וגם אם לא טען זאת בפירוש, גישתו לפני בית דין בתביעה לגרש את אשתו, הם הם הדברים דאדעתא דהכי לא נשבעתי, הלכך לדידן קהלות הספרדים שלא קבלנו חרגמ"ה, יכולים בית דין להתיר לו השבועה מטעם זה.
ברם, עדיין צריכים אנו לעיין בדבר, אם גם בשבועה שנשבע לטובת חברו, ומכל שכן לדעתו, אפשר לומר אדעתא דהכי לא נשבעתי, והסברא נותנת לומר שאין ממש בטענה זאת, הואיל ולא על דעתו הוא נשבע, אלא על דעת חברו, וכן כתב תשובות חכם צבי (סי' מ"א) ואסתיע מדברי התוס' (כתובות מז,ב ד"ה שלא כתב לה וב"ק קי,ב תד"ה דאדעתא דהכי).
לעומת זאת ראה ראיתי בתשובות "פרח מטה אהרן" (ח"ב סי' ס"ו) דכתב: והרב מהראנ"ח (ח"ב סי' כ') תמה על זה דשבועה זאת היא ע"ד אשתו, ובשבועה דעל דעת חברו לא שייך בה אדעתא דהכי לא נשבעתי. ותירץ, דמכל מקום בדבר דמוכח טובא ואנן סהדי, אפילו נשבע על דעת חברו, אפשר להערים כל שאין אומרים לו לא על דעתך אתה נשבע, אלא על דעתנו וע"ד בית דין, וכדאיתא שבועת שתים (שבועות כט,א) שלא יערים כההיא דקניא דרבא, והכא אין אומרים לו כלל מכל זה בשעת השבועה שהוא נשבע לצורך אשתו, וכל שכן כשיש הוכחה.
מכאן למדת, שדין זה שנוי במחלוקת, ולדעת הפמ"א, אפילו אם נשבע לטובת חברו, כל שלא אמר בפירוש שנשבע על דעתו, יכול לומר אדעתה דהכי לא נשבעתי. ולע"ד נראה להכריע כדברי הראנ"ח ז"ל, דקושטא הוא, דכל הנשבע לחברו לפטור עצמו מתביעתו, או להתחייב כלפיו במעשה ידוע, או אפילו להמנע ממעשה, יכול הנשבע לומר: אדעתא דהכי לא נשבעתי, אם לא שאומרים לו בפירוש: לא על דעתך אתה נשבע, אלא על דעתנו, וכמו שהשביע משה את ישראל, וכתקנת חכמים זו על שבועת הדינים, משום קניא דרבא (נדרים כה,א ושבועות כט,א). אולם הנשבע לטובת חברו בשביל טובה שעושה לו בשביל השבועה, והשבועה היא לתועלת חברו, הרי זה כמפרש ואומר: לא על דעתך אתה נשבע אלא על דעתי, ומטעם זה לא מהני התרה, אלא מדעת והסכמת חברו שנשבע לטובתו תמורת טובה שעשה לו (עיין יו"ד סי' רכ"ח סעיף כ', ושם ס"ק ס"ג ופתחי תשובה ס"ק י"א), ושבועה זאת דלא ישא אשה אחרת ולא יגרשנה בעל כרחה שהוא נשבע בשעת החופה, ושהיא מתקנת בית דין, הרי היא כשבועה מפורשת דשלא על דעתך אתה נשבע, ולכן אין מקום לטענה אדעתא דהכי לא נשבעתי (עיין משפטי עזיאל חאה"ע סי' ס"ג).
אולם עדיין יש מקום לצדד בזכותו של הבעל דנדון דידן, מתרי טעמי:
א. משום שהוא דבר דמוכח טובא, ובכגון זה אמרינן: אנן סהדי שאדעתא דהכי לא נשבע. וכמו שכן כתב מהראנ"ח שם, והוכיח מתשובות הרא"ש בנשבע לישא אשה, ואחרי כן יצאה מן הכלל וכפרה בעיקר שאינו חייב לקיים שבועתו מטעם אדעתא דהכי לא נשבעתי (תשובות הרא"ש כלל לד). וממנה למד מהרי"ק להתיר את הנשבע לשאת אשה ונשתטית (מהרי"ק שרש ק"ה), וטעמא דמילתא הוא, דכל דבר דמוכח וגלוי לכל בבחינת אנן סהדי, הרי זה כאלו פירש בשעת שבועתו, שהוא נשבע על תנאי זה.
ובנדון דידן יש לומר, דאדעתא דהכי שלא יוכל לנהוג מנהג אישות, ושיהיו לו חיי צער ובושה ויסורין מאשתו, בסיבה זאת אנן סהדי דלא נשבע על כך, והרי זה כאלו פירש על מנת שיוכל לחיות כדרך כל הארץ.
ב. משום שדבר זה של חוסר כח גברא הוא מילתא דלא שכיחא, אלא במיעוטא דמיעוטא, או אלה שהם סריסי חמה וניכרים בסימניהם, ובמילתא דלא שכיחא ודאי שלא נשבע עליו, וכדאמרינן התם: ההוא גברא דזבין ארעא לחבריה, קביל עליה כל אונסא דמתיליד, לסוף אפיקו בה נהרא וכו', אמר להו אונסא דלא שכיח (גיטין עג,א).
מכאן למדין, שגם במקום שקבל עליו בפירוש אונסא דמתיליד, אין זה כולל אונסא דלא שכיח ונעשה כאלו התנה בפירוש, חוץ מאונסא דלא שכיח, וכדכתב הרא"ש בתשובתו (שם).
וכן כתב הרשב"א בתשובתו על ראובן ששדך בתו לשמעון, וחייב את עצמו קנס ושבועה, ואח"כ לא רצתה הבת, שהוא פטור מהתחייבותו ומאיסור שבועה, משום דלא הוה ליה להתנות באונסא דלא שכיח (תשובות הרשב"א סימן תשע"א). ויש להוסיף עוד ולומר, שגם האשה שהשבועה נעשית לטובתה, לא העלתה על דעתה שתהיה השבועה כוללת גם מקרה זה, ולפיכך אין כאן מקום לטענת אדעתא של האשה נשבע.
ובצירוף שני טעמים אלה, יש לומר שגם הראנ"ח וחכם צבי מסכימים לפטור בעל זה מאיסור.
ג. ביטול השבועה בקום ועשה
ועדיין יש מקום לדון בשאלה זאת, מטעם ספקו של מהראנ"ח, דיש לומר שלא כתבו הרא"ש והרשב"א ומוהרי"ק בנדונם (עיין בפרק ב' דלעיל), אלא לפטור את הנשבע מהתחייבותו לישא את האשה, משום שהוא מבטל שבועתו בשב ואל תעשה, ואין ללמוד מזה להיתר גרושין בעל כרחה, או לישא אשה אחרת עליה, שהיא עבירה על שבועתו בקום ועשה (מהראנ"ח ח"ב סי' ב').
והנה בפרח מטה אהרן, פתר ספק זה בפשיטות וכתב: ואין זה ספק, כי בפירושא איתמר להרמב"ן במיוחסות (סי' רע"ג), על מי שנשבע למשודכתו, ואח"כ מתוך חוליה של אחותו מחמת חשש שלא תטרף דעתה, הוכרח להשבע ונשבע שלא לישא אותה, ופטר הרב את החתן לישאנה, ופטור מן השבועה, כיון שהוא נאנס על כך.
ותו נראה שאין מקום לאותו ספק כלל, שאם תאמר שאין דברי הרא"ש והרשב"א אמורים, אלא שהוא פטור ליכנס אותה, אם מדין השבועה או מדין חרגמ"ה, אבל אסור לישא אותה ויהיה מוכרח לישב בטל, ולא תוהו בראה, והרי הוא מוכרח ליכנס עמה לחופה, כיון שאי אפשר לו לישא אחרת ולא לגרשה, אלא ודאי שכוונתם של הנך רבוותא להתיר לו מכל מקום, או לגרש או לישא אשה אחרת (פרח מטה אהרן ח"ב סי' ס"ו).
ולע"ד דברי הפמ"א נפלאו ממני, דהנה תשובת הרמב"ן הנ"ל, אינה ענין לטענת אדעתא דהכי לא נשבעתי, אלא מה שהתיר הרמב"ן לישא את משודכתו, הוא מטעם שהיה אנוס בשבועתו, והרי הוא כנדרי אונסין, וכן כתב בדבריו: שנדר זה בטל מעיקרו ואינו נדר כלל, לפי שזה היה אנוס בעיקר הנדר וכו', וכיון שכן, אע"פ שנדר על דעת רבים, אין בכך כלום, שלא אמרו חומרי רבים אלא בנדר שחל בשעתו, אבל נדר זה לא חל בשעתו, ובכל כי האי על דעת רבים לא מעלה ולא מוריד (תשובות המיוחסות להרמב"ן סי' רע"ג).
וכיון שכן, אין ללמוד מנדרי אונסין, שהיה האונס קודם לשבועה, דלא חל הנדר מעיקרו לטענת אדעתא דהכי לא נשבעתי, דחלה השבועה מעיקרא, ואנו באים לפוטרו במקצתה, מטעם אדעתא דהכי לא נשבעתי, דכיון דחלה השבועה ואנו באים לפוטרו ממנה באומדנא, יש לומר שלא נתיר לו אלא בשב ואל תעשה ולא בקום עשה.
השגתו השניה של ה"פרח מטה אהרן", גם היא תמוהה מאד, שהרי אין שבועה או חרגמ"ה דשלא ישא אשה אחרת, או שלא יגרשנה בעל כרחה חלה אלא משעת נשואין (עיין שו"ע אה"ע סי' א' סעיף י'), וכיון דפטרוהו מחיוב נשואין עם משודכתו בשב ואל תעשה, הרי לא ישא אותה ואין עליו אסור חרם או שבועה דלא ישא אשה אחרת עליה.
אבל ספקו של מהראנ"ח במי שנשא אשה ונשבע לה, ובא להתיר שבועתו מטעם אומדנא, בזה יש לומר, שאין כח האומדנא יפה להתיר בקום ועשה.
אולם לדידי לא איתברר לי ספקו דמהראנ"ח, דבאיסור שבועה כך הוא נשבע להרע או להיטיב, דהיינו לאכול או לא לאכול, ולפיכך נשבע לישא אשה פלונית או שלא לישא אחרת עליה, דינם שוה, ואם נתיר לו בנשבע לישאנה, הוא הדין בנשבע שלא לישא אשה אחרת, או שלא לגרש בעל כרחה, דאע"ג דחלוקה שבועה שבטולה על ידי מעשה שלא אוכל ואכל, משבועה שבטולה בשב ואל תעשה לענין מלקות, לענין אסור – שניהם שוין, והעובר על שבועתו בקום עשה או בשב ואל תעשה, עובר משום "לא יחל דברו" [במדבר ל,ג], ומשום "לא תשבעו בשמי לשקר" [ויקרא יט,יב] (עיין שבועות כא,א ותוס' שבועות כ,ב ד"ה קונמות. ורמב"ם ה' שבועות פ"ד ה"כ). וכיון שכן, ודאי שלא נתיר לו לעבור השבועה אפילו בשב ואל תעשה, ואם התרנו מטעם אדעתא דהכי לא נשבעתי, ונמצא דאין כאן אסור שבועה, מטעם זה עצמו נתיר אפילו בקום ועשה, דאם שבועה אין כאן איסור שבועה מנין.
וראיתי אחרי רואי בספר בני בנימין וקרב איש (למרן הגאון הגדול הראשון לציון ישא ברכה זצוק"ל) (ח"א סי' כ"א) דכתב: שספקו של מהראנ"ח הוא שנוי במחלוקת הרמב"ם ומרן ז"ל, דהנה הרמב"ם בתשובותיו כתב: שיבום אינו נכלל בכלל התנאי שלא ישא אשה אחרת עליה, כי היבום הוא אופן נשואים אחרים, להיותם קשורים לא ברצון וכו', והכל מודים שאשה הקנו לו מן השמים, ויש לו לומר: אני מנעתי עצמי הנשואין שהם בבחירתו שהם רשות, אמנם נשואי מצוה לא התניתי עליהם, ועוד דלא אסיק אדעתיה שימות אחיו בלא בנים, וזהו מילתא דלא שכיחא, והסתייע מעובדא דההוא דזבין ארעא, וקביל עליה כל אונסא דמתיליד דאמרינן ביה אונסא דלא שכיח לא קביל עליה.
ומרן ז"ל חלק עליו וכתב: אע"פ שהקנוה לו מן השמים, מכל מקום אם ירצה לקיימה לו לאשה, צריך לעשות מעשה לבוא עליה, וכל זמן שלא בא עליה, אינה קנויה לו לגמרי, והבא עליה אינו חייב מיתה, וכיון שהוא מחוסר מעשה לא נפיק מכלל נושא אשה על אשתו.
והנה מרן הגאון הראש"ל ז"ל השיב ע"ד הרמב"ם ז"ל, שדבריו נסתרים מסוגיא ערוכה אמתניתין: אף אשה אחרת מתקנים לו. ומי סגי ליה בתקנתא? ומשני דמקדש לה, והא כמה דלא כניס לה לאו ביתו היא? (יומא יג,א). ולא עוד, אלא שגם ביבמה, כל זמן דלא כניס לה – לאו אשתו היא, כדאמרינן התם: אלא מעתה ארוסה לא תתיבם? "החוצה" [דברים כה,ה], לרבות את הארוסה (שם יג,ב), הרי דלולא רבויא ד"החוצה", היינו דנין דארוסה אינה זקוקה ליבום, דלאו ביתו נקראה, אף שקדשה קדושים גמורים, ומכל שכן זקוקה ליבם, ונדחק לתרץ, דיבמה – אע"פ שנקראת אשתו – אינה נקראת ביתו עכ"ל.
ולע"ד נראה ברור, שיבמה לא נקראת אשתו ולא ביתו, אלא "יבמתו", כלשון המקרא. וחלילה לתלות בדברי הרמב"ם טעות כזאת, שיבמתו קודם שיבמה נקראת אשתו, אלא כוונת הרמב"ם מפורשת, דלענין שבועה דשלא ישא אשה אחרת הוא דסובר הרמב"ם, דלא נשבע אלא על נשואין שהם אישות, ולא על נשואי מצוה, שאשה הקנוהו לו מן השמים ליבמה. וכן מפורש יותר בדברי הרמב"ם אלה שהזכירם הרדב"ז ז"ל: ועוד שהוא לא נשא אותה אלא אשה הקנוהו לו מן השמים וקדושיה מדרבנן, ועוד שלא התנה על עצמו אלא נשואין שהם מדעתו, אבל יבום – בעל כרחו הוא לקיים המצוה (הרדב"ז החדשות סי' קי"ד). פירוש דבריו הוא דלא נשבע אלא לאשה שצריכה קידושין שלא ישא אותה, אבל יבמה שאינה צריכה קידושין מדאוריתא, אינה בכלל שבועתו. ועוד, אם תמצי לומר שכיון שצריכה קידושין מדרבנן, הרי זה נכלל בשבועה דלא ישאנה, יש לומר דלא נשבע אלא על נשואין דמדעתו ולא על נשואין שבע"כ ממצות התורה.
ומרן ז"ל חלק על הרמב"ם, מטעם זה שסתם שבועה דלא ישא אשה אחרת עליה, הוא כולל כל אשה שצריכה מעשה נשואין, וכיון שיבמה אם ירצה לקיימה לו צריך לעשות מעשה נשואין, דהיינו קידושין מדרבנן וביאה מדאורייתא, הרי היא בכלל שבועה דלא ישא אשה אחרת, דיבום נמי נשואין הוו. ולסברת הרמב"ם, דלא נשבע אלא לנשואין שברצונו, דחה מרן ז"ל בדקדוק לשונו, מכל מקום אם ירצה לקיימה לו לאשה, צריך לעשות מעשה וכו', כלומר דמשום מצוה סגי במאמר להרמב"ם ז"ל, דנתן גט למאמרו אסורה היא לו, וצריך לחלוץ (עיין הלכות יבום פ"ה ה"ד), נמצא אם כן דאפילו למה שפסק הרמב"ם דמצות יבום קודמת, אין זה מוכרח לקיים המצוה, שהרי יכול לקדשה לו, אלא אם רוצה לקיימה לו לאשה ולתת בה כל דין אשת איש, צריך לבועלה, וזה נקרא נושא אשה מדעתו, הלכך הוי עובר על שבועתו.
ובזה מתורצת השגת מרן הגאון ז"ל ע"ד מרן ממ"ש ריא"ז: היו שלשה אחים נשואים נכריות, ומת אחד מהם, ואח"כ מת האח השני שהיו לו בנים, אסורה להתיבם לאותו הנשאר, הואיל שהיתה זקוקה לאחיו שיש לו בנים, הרי היא כאשת אחיו שיש לו בנים (שלטי הגבורים פ' ד' אחין).
ולדעת מרן ז"ל אמאי נאסרה, מאחר שלא קידשה עדיין, וכן הקשה עוד ממ"ש מרן: שומרת יבם שמתה קודם שכנסה היבם, ולא חלץ לה, אסור בקרובותיה (אה"ע סי' קנ"ט סעיף ה'). ואם כן דאגידא היבמה דאסור בקרובותיה, אמאי יהיה עובר על השבועה שלא ישא אשה אחרת, מאחר דאשה הקנו לו מן השמים.
ובתוך כך נדחק לתרץ דברי מרן דהכי קאמר, הואיל ואפשר לחלוץ ולא יעבור על שבועתו, אין מתירין לו שיעבור על שבועתו בקום ועשה. וכבר ידוע חילוק זה מהתוס' (שבועות כד,א ד"ה אלא), וגם הרב מהראנ"ח כתב חילוק זה בשבועה זאת.
ואפשר דבהכי פליגי הרמז"ל ומרן, דלדעת הרמב"ם ז"ל כיון שהיא אשה שהקנוה לו מן השמים, אינו עושה שום מעשה חדש, ובע"כ חייב ליבמה. ולדעת מרן ז"ל, כיון שצריך לבוא עליה, הרי זה עובר על השבועה בקום ועשה, ולא שבקינן ליה שיעבור על שבועתו בקום עשה, מאחר דיש תיקון החליצה, דאע"ג דמצות יבום קודמת, במקום שבועה אמרינן ליה שיחלוץ, עכת"ד.
ולע"ד נראה דלא נחלקו הרמב"ם ומרן ז"ל בעיקר דין יבום, שודאי אין היבמה נקראת אשתו של היבם, אלא אחרי שיבוא עליה, וכדכתיב: "יבמה יבוא עליה" [דברים כה,ה], ועד שיבוא עליה נקראת זיקתו, ואסור בקרובותיה כדין ארוסה. ולדברי הכל נמי החליצה אינה תיקון היבום, אלא היא מצוה בפני עצמה, להתיר היבמה לעלמא כמו במצות גירושין של אשת איש, ומי שלא ייבם, אע"פ שחלץ, בטל מצות יבום, וכדגרסינן: "יבמה יבוא עליה" – מצוה. שבתחלה היתה עליו בכלל היתר וכו', רצה כונסה, רצה חולץ לה, תלמוד לומר "יבמה יבוא עליה" – מצוה (יבמות לט,ב). וכן כתב הרמב"ם בתשובתו: והטענה שאמרה אשתו שיחלוץ לקיים תנאו, האמת כך היא עולה במחשבה בתחלת העיון, וכך היה הדין אלו היו מצות חליצה ויבום שוים כאחד, אבל לפי העיקר שבידינו, שמצות יבום קודמת למצות חליצה, בטלה טענה זאת, ויכול לומר: כל מה שהתניתי על עצמי הוא מניעת הנשואין שהם בבחירתי ורצוני שהם רשות, אבל נשואי מצוה לא עלה על לבי ולא התניתי עליהם, ולא עלתה על לבי האשה בשעה שהתנתה עלי, והראיה הברורה מאומרם ז"ל, ההוא גברא דזבין ארעא וכו' (גיטין עג,א).
וידוע וגלוי מתנאי זה שנהגו העולם לכותבו, שהכוונה היא שלא ישדך ולא יקדש אשה אחרת וישאנה על אשתו ברצונו או לצרור עליה, או שמצא אחרת טובה ומצאה חן בעיניו, ולא יוכל שום אדם לומר, שזה האיש המתנה, עלה על לבו עם הנשואין שימות אחיו בלא ולד, ותפול אשת אחיו לייבום, ועם כל זה התנה על עצמו, ואין ספק בדבר שזו היא מילתא דלא שכיחא (תשובות הרמב"ם סי' קצ"ח הוצאת מקיצי נרדמים ירושלים תרצ"ד).
מכאן ברורה ומפורשת דעת הרמב"ם: שאין שבועה דלא ישא אשה אחרת, כולל גם אשה שהיא מצוה עליו ליבמה, שעל אונס דלא שכיח זה לא אסיק אדעתיה, וזהו מכלל אדעתא דהכי לא נשבעתי. ומרן ז"ל פסק דמצוה ליבם (אה"ע סי' קנו סעיף א'), ובדין קדימת מצות יבום כתב: ויש אומרים דמצות חליצה קודמת (סי' קס"ה סעיף א'), ואם כן אין טענה דמצי לחלוץ, אלא עיקר טעמא דמרן ז"ל, הוא משום דבלשון לא ישא אשה אחרת, הוא כמפורש לאסור על עצמו כל מעשה נשואין, ובכלל זה גם נשואי יבמה שאינם מתקיימים אלא במעשה בעילה.
ועל כל פנים, מתשובת הרמב"ם ז"ל, אין ללמוד לספקו של מהראנ"ח, דהרמב"ם ז"ל לא אמר אלא לענין תנאי שבממון, בראובן שנשא אשה והתנה על עצמו בכתובה התנאים הידועים במצרים והוא שלא ישא על אשתו אשה אחרת, ושאם ח"ו ינשא עליה, יפרע לה המאוחר ויפטרנה בגט, ועל זה כתב: אינו מחויב לפרוע לה את המאוחר בשביל תנאי זה וכו', ובטענה זאת אינו חייב להוציא ממון מתחת ידו אלא בראיה ברורה, כגון שיהיה התנאי מפורש הרבה, שאין בו שום דחיה.
וכיון שכן, אין ללמוד לשבועה שלא ישא ולא יגרש, שהוא דבר של איסור. ויש לומר שהוא מסכים לסברת מהראנ"ח שאין להתיר איסור שבועה בקום ועשה באומדנא דאדעתא דהכי לא נשבעתי.
והנה מרן הגאון הראש"ל זצוק"ל כתב לפשוט ספקן דמהראנ"ח, ממ"ש התוס' שבועות כ,ב בד"ה אלא ועיי"ש. וגם מהראנ"ח בח"ב סי' ג' כתב חילוק זה (בני בנימין שם ד' מ' עמוד ג' ד"ה ואולם).
ולע"ד נראה שאין הנדון דומה לראיה, דהנה התוס' שם כתבו להקשות על סוגין דתלמודין מדתני בירושלמי: שבועה שלא אוכל מצה, ואכל מצה בלילי פסח – חייב, אלמא דאיסור שבועה חיילא לבטל את המצוה וכו'. ור"י מפרש דודאי שב ואל תעשה כדאיירי הכא לא חיילא דקאמר שבועה שאוכל ולא אכל, אבל התם בנשבע שלא לאכול ואכל, דהוי בקום עשה ודאי חיילא, והסבר דבריהם כך הוא, דמי שנשבע לעבור על דבר מצוה ביד רמה – לא חלה שבועתו, ואין ללמוד מזה לענין היתר שבועה באומדנא דהכי לא נשבעתי, דעוקר השבועה מעיקרא.
אולם לע"ד יש לפשוט ספקו של מהראנ"ח מסוגיא ערוכה דגמרא, דגרסינן התם: איבעיא להו, נטולה אני מן היהודים, ליבם מהו, מי מסקה אדעתה דמיית בעלה ונפלה קמי יבם או לא? רב אמר יבם אינו כבעל, ושמואל אמר יבם הרי הוא כבעל. פירש"י: מי אסירא ליבם מפני נדר זה שנדרה בחיי בעלה או לא, מי מסקא אדעתה דמיית בעלה בלא בנים ונפלה קמי יבם ונדרה נמי אדעתה דידיה וכו', או לא אסקא אדעתא ולא נדרה זו אלא לאסור עצמה על כל מי שמותרת לו ע"י גירושי בעלה, ולהפיס דעתו של בעל שלא יחשדנה בנותנת עינה באחר, כדי שיתרצה לגרשה, אבל איבם שאסורה ועומדת אפילו אחר גירושין, לא נתכוונה, ומותרת לו אם מת בעלה ולא גירשה (יבמות קיב,א).
מכאן מוכח להדיא כדעת הרמב"ם, דאשה שאסרה עצמה בנדר על כל היהודים, לא אסקא אדעתא דמיית בעלה, הלכך יבם אינו כבעל ואינו צריך הפרה, דאדעתא דיבם לא נשבעה, אם משום דמיתה בלא בנים לא שכיחא, ואם משום שלא נשבעה אלא על נשואין שמדעתה ולא על נשואין שבע"כ. ומכאן מוכח עוד שאין אומרים תחלוץ ולא תעבור על שבועה, הואיל ומצות יבום קודמת, וכדכתב הרמב"ם ז"ל בתשובתו, ומכאן למדנו לפשוט ספקו דמהראנ"ח, שהרי לרב דקי"ל כוותיה מתירין אותה להתיבם אפילו שהיא עבירה בקום ועשה, מטעם דאדעתא דיבם לא אסקא דעתא ולא נכלל בכלל לשון נטולה אני מן היהודים.
אולם דברי רש"י ז"ל קשה להולמם, שהרי בגמרא מסקינן כופין אותו כרב, ולפירש"י אמאי כופין אותו לחלוץ, כיון שמותרת לו, וכן הקשו התוס' ז"ל וכתבו: על כן נראה לו לפרש, דמיבעיא ליה אי מסקה אדעתה לאסור נפשה על היבם ומבקשין לחלוץ, או שמא לא עשתה כדי לאסור עצמה על יבמה כמו על בעלה, וקאמר רב: יבם אינו כבעל, דלא מסקה אדעתא לאסור עצמה על יבמה כמו על בעלה, ולכך כופין שיחלוץ לה, ושמואל אמר: יבם הרי הוא כבעל ומבקשין שיחלוץ, דמסקה אדעתא לאסור עצמה על יבמה (שם תד"ה איבעיא להו).
ודבריהם צריכים פירוש, דלרב דאמר יבם אינו כבעל, דלא מסקא דעתא לאסור עצמה על היבם למה כופין אותו לחלוץ, הלא מותרת היא לו ליבום, ולאידך גיסא לשמואל דסבר דאסקא דעתה לאסור עצמה ליבום, הדין נותן לכוף את היבם לחלוץ ולא לעגן אותה לעולם, כיון שאי אפשר לה להתיבם מפני אסור נדר שקבלה על עצמה.
והנה מה שסתמו התוס' פירש הרי"ף וכתב: רב אמר אינו כבעל וכופין אותו שיחלוץ, ונפקא מינה דלא הוי מורדת, ופירוש דבריו כך, רב אמר יבם אינו כבעל, כלומר דלא אסקא אדעתא לאסור עצמה על יבמה, הילכך לא חלה עליה תקנת משנה שניה שתקנו לגבי בעלה: יפר חלקו ותהא משמשתו, משום שמא עיניה נתנה באחר, ואם לא רצתה להתיבם, דינה כמורדת ותפסיד כתובתה, ומבקשים את יבמה לחלוץ, שדוקא לגבי בעלה הוא שתקנו זאת משום שחששו שלא נדרה אלא להפקיע את עצמה מבעלה.
אבל לגבי יבם, שלא אסרה עצמה עליו, כיון דלא אסקא אדעתא, אם אינה רוצה להתיבם, אין כופין אותה בכך, אלא דנים אותה כמורדת וכופין את היבם לחלוץ ומפסידים אותה כתובתה. וכן כתב בנמוקי יוסף: או דילמא ודאי הא לא מסקא אדעתא דנפלה קמי יבם ולא נתכוונה להתקלקל עליו כלל, וכיון שכן דנים אותה כמשנה ראשונה וכופין אותו לחלוץ.
וכן מוכח מדברי הרמב"ם ומרן ז"ל שכתבו: יבמה שנדרה הנאה מיבמה בחיי בעלה, או שנדרה הנאה מכל היהודים, כופין אותו שיחלוץ לה, ואם נדרה לאחר מיתת בעלה, מבקשים ממנו שיחלוץ לה, וכן אם נתכוונה בנדרה אפילו בחיי בעלה, כדי שלא ייבם אותה, מבקשים ממנו שיחלוץ לה (שו"ע אה"ע סי' קס"ה סעיף ב').
והדברים מפורשים כמו שכתבתי, דכל שאין הוכחה ודאית שנדרה כדי לאסור עצמה על יבמה, דנים אותה כמורדת לענין כתובתה, אבל כופין את היבם לחלוץ, שאין לכוף אותה להתיבם לדברי הכל למי שמאיס עליה.
אבל כשנדרה לאחר מיתת בעלה, או אפילו בחיי בעלה, וניכרים הדברים שכוונה לאסור עצמה על יבמה, דינה כדין נטולה אני מן היהודים לגבי בעלה, שאין כופין אותו לגרש, אלא יפר חלקו ותהא משמשתו, ומבקשים ממנו לגרש ככל תקנות מורדת, אבל אין כופין מיד.
מכל האמור ומדובר למדנו, שלכל הדעות והפירושים, אשה שנדרה בחיי בעלה ואמרה: נטולה אני מן היהודים, אין בלשון זה שבועה לאסור עצמה ליבם, משום דלא אסקא אדעתא למיתה, ואם רצו שניהם להתיבם אין מוחין בידם, מכאן מוכח דאומדנא זאת דאדעתא דהכי לא נשבעתי, היא אלימתא להתיר על פיה אפילו בקום ועשה.
שבתי וראיתי למרן זקני (מצד אדונתי אמי ז"ל הגאון הראש"ל זצוק"ל בספר נדיב לב ח"א סי' קי"ט ד' קנ"ו ע"ד), שהעמיד מערכה מול מערכה הרב פני משה ונחפה בכסף ושפת הים, דהעלו מאחר דמהרשד"ם ומהריב"ל ומהרח"ש פשיטא להו להתיר באומדנא אף בקום ועשה, לא שבקינן ודאות של הרבנים הנז' מפני ספקו של מהראנ"ח.
ולעומת זאת הביא דברי הגאון הגדול מר אביו ז"ל בחק"ל, שהביא דברי הנמק"י והריטב"א לנדרים, שחלקו בין עבירה על שבועה בשב ואל תעשה, ובין עבירה בקום ועשה, ולכן ראוי ומחוייב לפסוק כהוראתם, ועוד הביא מ"ש בנשמת חיים דלו יהי אלא פלוגתא דרבוותא, הרי קי"ל באסורי דאוריתא הולכין להחמיר. ובאיסור שבועה, אפילו עפ"י סברה יחידאה אזלינן לחומרא. ועוד הביא מ"ש במשאת משה ובספר דרכי נועם, דבחיוב שנתחייב האדם, לא שייך לומר אדעתא דהכי לא נשבעתי.
וכן ראיתי למרן הגאון הראש"ל זצוק"ל בספרו שמחה לאיש (חאה"ע סי' ה' ד' ל"ג,א וסי' ו' ד' ל"ו,א) שהביא להקת רבים וגדולים מגדולי הפוסקים האחרונים, שכולם חששו לספקו דמהראנ"ח שלא להתיר שבועה דלא ישא אשה אחרת ולא יגרשנה בע"כ באומדנת אדעתא דהכי לא נשבעתי. משום שהיא עבירה על שבועה בקום ועשה, וכבר כתבנו דברי מרן הראש"ל ה' נדיב לב משם משאת משה ודרכי נועם, דסברי מרנן ורבנן דבשבועה שבה הוא מתחייב לאחרים לא שייך לומר אדעתא דהכי לא נשבעתי.
ולפי זה סגרו עלינו את הדלת להתיר שבועה זאת, אולם מקובל אצלנו וגם ראינו מעשה בית דין כן רב הוא מבית דינם של קדמונינו ז"ל, שהתירו שבועה זאת מטעם אדעתא דהכי לא נשבעתי, לכן נראים להלכה דברי מרן הגאון הראש"ל בספרו שמחה לאיש (אה"ע סי' ט"ז ד' נב,א), דהוכיח מדברי מהראנ"ח עצמו דבאומדנא דמוכחא טובא, כגון שיצא קול על אשתו שזינתה תחתיו, ויש בקול זה כדי לאסור מדינא, כופין אותה לקבל גט, ואם אינה רוצה, מתירין לו לישא אשה אחרת, דעל כי האי גונא לא נשבע, ואין צריך לפנים כלל, אבל אם הקול אין בו כדי לאסור מן הדין, והוא רוצה להחמיר על עצמו לאו כל כמיניה, נמצא דבאומדנא תקיפה ואמתני מסכים מהראנ"ח ודעמיה דסמכינן עלה להתיר השבועה, אפילו בקום ועשה, ולפי זה יש לומר דגם להרב דרכי נועם, דבאומדנא דמוכחא טובא אמרינן אדעתא דהכי לא נשבעתי, גם שבועה שנתחייב בה כלפי חברו.
והכי מסתברא, דכל אומדנא דמוכחא היא בבחינת אנן סהדי, והרי זה כאילו פירש בשבועתו, שעל מנת כן אינו נשבע, וכמו שכן הדין כן לענין דברים שבלב, דבדבר שהוא גלוי לנו ולכל העולם גם בלי דבריו, דברים שבלב כגון אלו הוו דברים (עיין משפטי עזיאל חאה"ע סי' מ"ט סעיף ג).
והואיל ואומדנא זאת דנדון דידן היא אומדנא דמוכחא טובה, יש מקום להתיר לו לגרשה בעל כרחה על ידי השלשת גיטה בבית דין לפוטרה ממזונות, אחרי שישליש גם סכום כתובתה ועלבונה של אשה זאת ככל מה שיטילו עליו בית דין, נוסף על דמי כתובתה. ואחרי שיתרו בה בית דין בנתינת ארכא לחדשים אחדים, שאם לא תבוא לקבל גיטה וכתובתה יפטרו את בעלה מדמי מזונותיה, ואם תעמוד בסירובה ידונו בית דין גם להתיר לבעלה נשואיה עם אשה אחרת הראויה לו.
והנלע"ד כתבתי