סימן ב
בא על פנויה ונתעברה וטוענת שהולד ממנו
(לאה"ע סי' ד)
כט חשון תשי"ב
שלום רב וישע יקרב לאור נערב עצום ורב,
מעכ"ת הרה"ג, הרב הגדול, מעוז ומגדול,
כמוהר"ר ר' רפאל ברוך טולידאנו יצ"ו,
רב אב"ד בק"ק מקנס שבמרוקו יצ"ו
שלום וברכה בחבה רבה,
מכתבו מיום א' דר"ח דנא, בצרוף קונטריסו היקר, אוצר מלא חכמה, קראתי וישמח לבי, ובו מצאתי ראיתי שאלת חכם, ותשובתה בצדה, אשר חבר וכתב מעכ"ת יצ"ו, בבקיאות מעמיקה ופלפולא דאורייתא כיד ה' הטובה עליו, ומענותנותיה דמעכ"ת פנה אלי לחו"ד לשאלה זו, ואנא עניא לעשות רצונו חפצתי, והנני לחוות דעתי לפי קוצר השגתי בעזרת צור ישועתי.
שאלה
ע"ד הקובלנא שהציגה לפני, מזל-טוב בת אליהו סימי, על הבחור דוד לחדאד בן מכלוף, שהבן שנולד לה מקרוב הוא של דוד שהבטיח לישאנה, ולכן נשמעה לו ובא עליה כמה פעמים, ונתעברה ממנו, ועשה כל טצדקי להפיל העובר, ולא עלה בידו עד שילדה. לכן תובעת להכיר העובר הנז', ולפרוע לה דמי הנקתו ומזונו וכסותו. ואם לא תזכה בדינה, תמסרהו לעם נכרי, לפי שאינה יכולה לסבול זה העלבון.
והבחור טוען, אמת שהיה עמה זה יותר משנה ובא עליה כמה פעמים, אבל אינו יודע אם הולד הנולד הוא שלו, אולי מאחרים, דכשם דאפקרה עצמה וכו', הבחורה הביאה כתב מאלוף עירה [=הרב דמתא], שחקר ודרש ומצא קלא דלא פסיק בעיר, שהילד הוא של הבחור הנז' ואין לזרים אתו, לפי שהיא לא דיימא מעלמא כלל ועיקר, והנטען היה משתדל ברפואות להפיל את העובר. גם הביאה קבלת עדות, שהיה מפתה לעדים שיעידו לו עדות שקר שהיתה עם הגויים, ולא רצו מיראת אלקים.
דברנו הרבה על לבו בדברי מוסר, אולי יתעשת ויודה על האמת, ולא אבה לשמוע, ואמר דינא קא בעינא, דכשם שהפקירה וכו', וכך הוכרחנו לחוות דעתנו, כפי אשר יורונו מן השמים. ע"כ דברי השאלה.
תשובה
לצערנו ולבושתנו, שאלה כזאת היא נפוצה במחננו, וכבר נשאלתי ודנתי כגון זה פעמים רבות. ובכל זאת, חובה עלינו לעיין בכל שאלה העומדת לפנינו, כאלו היא בעיה חדשה, וכמו שכן צוו רבותינו ז"ל ואמרו: הוו מתונים בדין, שאם בא לפניך דין פעם ושתים ושלש, לא תאמר דין זה כבר בא לפני ושניתי ושלשתי בו, אלא הוו מתונים, כלומר ממתינים עד שלא תפסקו הדין (אבות פ"א מ"א וכפירוש הגרע"ב).
ובאמת שכך דרכה של תורה, שגם דין איסור והיתר וגם בדיני ממונות, תלויים בחוט השערה, ולכן משתנים בדינם לפי שנוי מקריהם ומסבותיהם. לזאת אשוב לעיין בשאלה זאת ממקורותיה הראשונים, כמו שכן השכיל לעשות הרה"ג הפוסק יצ"ו.
והנה מעכ"ת הפוסק יצ"ו, פתח לה פתחא להאי שאילתא מתשובת הריב"ש ז"ל, דס"ל דאפילו אם לא ידוע שדיימא מעלמא, נמי אינה נאמנת לחייב את בועלה במזונות ילדה, דאמרינן מדאפקרה נפשה לזה, אפקרה נמי לעלמא. ויצא לחלק וכתב: אולם הם היו דנים לפי זמנם, שלא היה ולא נמצא מקרה זה אלא פעם ביובל, אבל בזמננו בעוה"ר, שכל יומא פרקיה הוא, ואין לך יום שאין קללתו מרובה, ויוצא מזה כמה קללות, שלא היו לעולמים. א. שהאשה עושה כל טצדקי להפיל עוברה. ב. משליכה את ילדה סמוך ללידתו בחוצות. ג. שהורגים את ילדיהם בידים. ד. מוכרים אותו לנכרים לשמד. ה. ילד זה בהיותו עזוב מאביו גדל ללא תורה ומצוה, וללא תרבות ודרך ארץ.
מכל אילין יוצא, שיש לפנינו דיני נפשות ושפיכות דמים, לפיכך עלינו לחפש לזכות ילדי בני ישראל העשוקים, יתומים בחיי אביהם, שעיניהם תלויים לחכמי ישראל, ואומרים חנונו, חוסו עלינו, ואם אבותינו חטאו, אלה הצאן מה עשו עכ"ל.
ואנא דאמרי, אדרבא, איפכא מסתברא, שאם בזמנם שלא היתה פריצות מצויה, בכל זאת אמרו, כשם שאפקרה נפשא, כל שכן הוא בזמן הזה, שנפרצה גדר הצניעות לגמרי, ובחורים וגם בתולות הולכים יחד בריש גלי, גם באישון חשך ואפלה, ובמקומות סתר, ודאי הוא שיש לומר דאפקרא נפשה לעלמא. ובאמת כל התקלות שבזמן הזה, כבר היו לפנים, ומשנה מפורשת היא: שתוקי, ואסופי, שתוקי – כל מי שמכיר את אמו, ואינו מכיר את אביו. אסופי – כל מי שנאסף מן השוק, ואינו מכיר לא את אביו ולא את אמו (קידושין סט,א).
הא למדת, דמה שהיה הוא שיהיה, ולפיכך אין לחלק בין זמן התלמוד והמשנה, ולא בין זמנו של הריב"ש לזמננו. אמנם מצוה וחובה היא עלינו ישראל בני רחמנים, לרחם על בנות ישראל שחטאו, להקל מעליהן סבלן ולרחם על יתומים מאביהם, בכל מה שיהיה לאל ידינו, לכלכלם, ולחנכם בתורה ודרך ארץ, כמו שכן אנו חייבים לבנים שהם ממזרים ואסורים לבא בקהל. אבל אין מדת רחמים זאת מסלפת את הדין, וכלל גדול הוא במשפט תורת ישראל: "ודל לא תהדר בריבו" (שמות כג,ג) – לא תחלק לו כבוד לזכותו בדין ולומר דל הוא, אזכנו ואכבדנו (פירש"י). וכן נאמר: "לא תעשו עול במשפט לא תשא פני דל וגו' בצדק תשפוט עמיתך" (ויקרא יט,טו), שלא תאמר עני הוא זה, והעשיר חייב לפרנסו, אזכנו בדין ונמצא מתפרנס בנקיות (פירש"י). הא למדת שגם נשיאות פני דל, הוא בכלל עול במשפט. ורז"ל הוסיפו ואמרו: אין מרחמים בדין (כתובות פד,א), כלומר אין מרחמין בדין לאיש על חשבון חברו, אלא הדין צריך להיות דין אמת לאמתו, וברור כבֹקר וכאחותו (סנהדרין ז,ב).
צעקת ילדים אומללים אלה, אמנם מגיעה לאזנינו, ומעוררת את כל איש מישראל וכל הצבור, לטפל ברחמים עם בריות עלובות אלה, מהם עשוקים מיד עושקיהם כח, וכדרשת רז"ל: "ושבתי אני ואראה את כל העשוקים" (קהלת ד,א), דניאל חייטא פתר קרייה בממזרים, "והנה דמעת העשוקים" אבותם של אלו, עוברי עבירות, ואילין עלובייא מה איכפת להון, כך אביו של זה בא על הערוה, זה מה חטא ומה איכפת לו, "ואין להם מנחם מיד עושקיהם כח" – מיד סנהדרי גדולה של ישראל, שבאה עליהם מכחה של תורה, ומרחקתן על שום "לא יבוא ממזר בקהל ה'" [דברים כג,ג], "ואין להם מנחם" – אמר הקב"ה עלי לנחמן (ויקרא רבא לב,ו, קה"ר ד,ג).
סנהדרי גדולה הם עושקי כח בכחה של תורה, וזאת היא חובת תפקידם, וזאת היא זכותם הגדולה שהיא זכותם של ישראל, וממנה אין לזוז ימין ושמאל. אמנם כבני אדם אין אנו יכולים להבטיח לעצמנו אמתותן של הדברים, ויכול להיות דין מעוקל, מחוסר ידיעה ברורה, ומסיבת התכחשות בעלי הדין אל האמת שבלבבם. ועל זה אמרו רז"ל: אין לדיין אלא מה שעיניו רואות, אין לו לדיין לירא ולמנוע עצמו מן הדין, אלא לפי מה שעיניו רואות לידון, ויתכוין להוציאו לצדקו ולאמיתו ושוב לא יכשל, ויקב הדין את ההר (סנהדרין ו,ב). ובעלי הדין שמתכחשים אל האמת, עליהם נאמר: "ארור מכה רעהו בסתר" [דברים כז,כד], והם ישאו את עונם וגרם פשעיהם, ובית הדין וכסאו נקיים מה' ומישראל.
דברים אלה כתבתי, לפי שראיתי בימים אלה רבנים נוטים ליסד פסקי דינם על נמוקים אלה של שנוי הזמנים ומצבים, ועל הרגשים רחמניים. לזאת מצאתי מחובתי להגיד דברים קצרים אלה, שהם ממצים מקרא קצר שבתורה: "כי המשפט לאלקים הוא", וכל מגמת הדיין בישראל צריכה להיות לדעת משפט האלקים, כמו שנאמר בתורת קדשו, והתפרש בדברי רז"ל ממשה מפי הגבורה, ועל פיהם יהיה כל ריב וכל נגע.
אחרי הקדמה קצרה זאת, אסורה נא לעיין בדין זה ממקורו:
א. ארוסה שעיברה וילדה
גרסינן בגמרא: ארוס שבא על ארוסתו בבית חמיו, רב אמר – הולד ממזר, ושמואל אמר – הולד שתוקי. אמר רבא מסתברא מילתיה דרב, דדיימא מעלמא, אבל לא דיימא מעלמא, בתרא דידיה שדינן ליה, אמר רבא מנא אמינא לה, דקתני ילדה תאכל בתרומה וכו', אמר ליה אביי לעולם אימא לך, כל היכא דדיימא מיניה, אע"ג דלא דיימא מעלמא אמר רב הולד ממזר. מ"ט, דאמרינן מדאפקרא נפשה לגבי ארוס, אפקרא נפשה לעלמא, ומתניתין שהיו שניהם חבושין בבית האסורין, איכא דאמרי, בבא עליה כ"ע לא פליגי דבתריה דידיה שדינן ליה, והכי איתמר ארוסה שעיברה, רב אמר – הולד ממזר, ושמואל אמר – הולד שתוקי, אמר רבא מסתברא מילתיה דרב דלא דיימא מיניה, ודיימא מעלמא, אבל דיימא מיניה אע"ג דדיימא מעלמא בתריה דידיה שדינן לה, וכו', אמר ליה אביי, לעולם אימא לך כל היכא דדיימא מעלמא, אע"ג דדיימא מיניה, אמר רב הולד ממזר, ומתניתין בדלא דיימא כלל (יבמות סט,ב-ע,א).
מריהטא דסוגיא משמע, דללישנא קמא, הבא על ארוסתו, לרבא אין הולד ממזר לדברי הכל, אבל בדדיימא מעלמא, כלומר שחשודה גם מאחרים, והיינו שראינו בה מעשה פריצות אתם, חיישינן שמא זינתם אתם ונתעברה מהם, והוי ספק שקול, ולפיכך הולד ממזר ודאי. ולאביי, אפילו אינה חשודה מאחרים, הולד ממזר, משום שהעובדא של זנות עם ארוסה, עושה אותה לחשודה. ואמרינן, מדאפקרה עצמה לארוס, אפקרה עצמה גם לעלמא, ולפיכך גם אם הודה הארוס שבא עליה והתעברה ממנו, אין מיחסין הולד אליו, דלא בהודאת פיו תליא מילתא (עיין תד"ה אמר ליה אביי).
וללישנא בתרא דגרסינן, ארוסה שעיברה, בבא עליה הארוס, היינו שמודה שבא עליה, אע"ג שאינו מודה שהעובר ממנו, בתר דידיה שדינן ליה, וכן פירש"י: היכא דמודה שבא עליה, ופלוגתא דרב ושמואל היא, היכא שאינו מודה שבא עליה, רב סבר הולד ממזר, ולרבא בדלא דיימא מיניה, ודיימא מעלמא, אבל דיימא מיניה, כלומר שחשוד שבא עליה, אע"ג דדיימא מעלמא בשם רע של פריצות (עיין תד"ה אבל), בתר דידיה שדינן ליה, ולאביי כל היכא דדיימא מעלמא, אע"ג דדיימא מיניה – הולד ממזר.
ב. שיטת הרי"ף
והנה הרי"ף ז"ל, הביא תרי לישני דגמרא, ולא פירש הכרעתו, ומסתברא לומר שלא נפקא ליה מינה, הואיל ופלוגתא דתרי לישני, וכן פלוגתא דרבא ואביי היא אליבא דרב, דאמר הולד ממזר, או ספק ממזר. ולדידיה יש לחלק בין בא עליה הארוס, ובין דיימא מיניה ודיימא מעלמא. אבל לשמואל דאמר הולד שתוקי, כלומר שבודקין את אמו ומאמינים אותה בדבריה להכשיר את בנה, אפילו לא בא עליה ארוסה, ואפילו דיימא מעלמא, נאמנת לומר על בנה שהוא מארוסה, להכשירו לבא בקהל וליחסו אליו כבנו לכל דבר. וכדאמרינן התם [כתובת יג,ב-יד,א]: ההוא ארוס וארוסתו דאתו לקמיה דרב יוסף הוא אמר מינאי, והיא אמרה מיניה, אמר רב יוסף למאי ניחוש לה, חדא, הא קא מודה, ועוד האמר רב יהודה אמר שמואל, הלכה כרבן גמליאל דאמר נאמנת, וקיי"ל כוותיה, הלכך בכל ענין מאמינין אותה. והנמוקי יוסף כתב בשם הריטב"א: אפילו כשהיא אומרת דמארוסה היא, אם הארוס מכחישה בברי שלא בא עליה כלל, אינו נאמן הוא לפוסלה, אבל נאמן הוא על הבן, דהא ברי וברי הוא, והתורה האמינה את האב על הבן לומר שהוא ממזר וכו', וכל שכן בזה דאתרע ליה.
והנה דבריו צריכים פירוש, לפי שהם נראים סתראי, דברישא כתב, אם הארוס מכחיש ואומר שלא בא עליה, משמע שאם מודה שבא עליה, אינו נאמן להכחישה שהולד ממנו, דכיון שבא עליה, בתר דידיה שדינן ליה, אפילו אם דיימא מעלמא, ובסוף כתב: אבל נאמן הוא על הבן דהא ברי וברי הוא, והתורה האמינה את האב, וכו', ואפילו בבנו המוחזק בכשרות גמור וכו', כל שכן בזה דאתרע, ולפי טעם זה הוא נאמן להכחיש שזהו בנו, אפילו אם מודה שבא עליה. וצ"ל דמ"ש הריטב"א: אם לא בא עליה כלל, היינו לענין לפוסלה, דמשבא עליה, אפילו אם דיימא מעלמא, לא פסלינן לה מדין זונה. אבל לענין הבן, אפילו אם מודה שבא עליה, נאמן לומר שעובר זה אינו בנו, אלא שנתעברה מאחרים, ואפילו לא דיימא מעלמא, משום שהתורה האמינתו.
ומכל מקום, אין הדברים אמורים אלא במכחישה בטענת ברי, אבל אם הוא מסתפק ואומר אולי מאחרים התעברה, ודאי דאינו נאמן אפילו לענין יחוס ומזונות בנו, שלא האמינה תורה לאב אלא באומר אין זה בני, או בני זה ממזר, אבל בשמא לאו בני הוא – אינו נאמן.
ג. שיטת הגאונים
הגאונים חולקים על דעת הרי"ף ופוסקים הלכה כלישנא בתרא, וכדעת רב, והילך דברי תשובת הגאונים ז"ל:
וששאלתם ארוסה שעיברה וכו' היכי הלכה?
כך ראינו שהבא על ארוסתו בבית חמיו, מיהא לית הלכתא לא כרב ולא כשמואל וכו', ולא לדאביי, אלא הולד כשר בתר אבוה שדינן ליה, דהוו רבנן במילתא ואמרו: כיון דידעינן דבא עליה בעלה, אמרינן רוב בעילות הלך אחר הבעל, ובתריה שדינן ליה והולד כשר הוא, דאמרינן איכא דאמרי בבא עליה, כו"ע לא פליגי דעליה דידיה שדינן ליה, וכן הלכתא בכל התלמוד, דכל היכא דאמרינן איכא דאמרי שבקיניה לטעמא קמא, וכלישנא בתרא קיימא. אבל ודאי ארוסה שעיברה בדלא ידעינן דבא עליה ולא יצא עליה שם שבא עליה אותו ארוס שלה, רב אמר – הולד ממזר, ושמואל אמר – הולד שתוקי, והלכתא כרב, דכל רב ושמואל הלכה כרב באיסורי. ועוד, כיון דארוסה היא, נעשה אצל הכל כערוה, לפיכך הולד ממזר כרב (אוצר הגאונים יבמות ס"ט, סי' שע"ט).
מדבריהם למדנו הלכתא רבוותא
א. שגם בארוס שבא על ארוסתו אפילו פעם אחת, דנין בו דין בני דומה, שבניה כשרים, משום דרוב בעילות הלך אחר הבעל (עיין סוטה כז,א), ודלא כרש"י בסוגיין דכתב, דהתם, כיון דנשואה היא, רוב בעילות אחר הבעל, אבל הכא לאו אורחיה למבעל כולי האי בלא חופה, וכן כתבו התוס', דוקא ארוס שאינו מצוי אצלה, אבל בבעל שכנסה מודה (סוטה כ"ז תד"ה רוב בעילות).
הרי לך מפורש, דלא אמרינן בארוס רוב בעילות אחרי הבעל, ואלו מדברי הגאונים מפורש יוצא, שגם הארוס דינו כבעל לענין זה, ומשידענו שנבעלה לו, אפילו פעם אחת, אפילו שהיא חשודה גם מעלמא, מיחסים הולד להארוס, דכיון שהזדקקו פעם אחת, ודאי המשיכו בעבירה זאת עוד כמה פעמים, הואיל שהבעילה שאחרי ארוסין אינה בעילת זנות.
ב. ארוסה שעיברה ולא ידעינן, או לא יצא עליה שם שבא עליה אותו ארוס שלה, הולד ממזר, דהלכה כרב באיסורי. ועוד, דכיון שהיא ארוסה, נעשית אצל הכל כערוה, לפיכך הולד ממזר.
ג. מכלל דבריהם למדנו, ארוסה שעיברה ויצא עליה שם שנתעברה מארוס שלה, אע"פ שהוא מכחישה, שדינן הולד בתריה דידיה, שאין הכחשת הארוס מבטלת השם שיצא עליו שהתעברה ממנו, ולדבריהם קשיא מסוגין דכתובות בעובדא דההוא ארוס וארוסה, דאמרינן חדא דהא מודה, ועוד הא אמר רב יהודא אמר שמואל הלכה כרבן גמליאל (כתובות יד,א), הא למדת דגם אם הוא מכחישה, היא נאמנת לומר על עוברה שהוא בנו של הארוס.
לכן נראה לי דמ"ש הגאונים, ולא יצא עליה שם שבא עליה, אין זאת אומרת דאם יצא עליה שם זה, אינו נאמן להכחישה, אלא שגם אם אינו מודה, כגון שמת או דליתיה קמן דלשייליה, סומכין על הקול למשדיה העובר אחרי הארוס. אבל אם הוא מכחיש את הקול, וכל שכן אם מכחיש אותה בטענת ברי, שלא בא עליה, או אפילו בטענת ברי דלאו מיניה הוא, הולד ממזר, וכדכתבנו בשם הריטב"א.
ד. שיטת הרמב"ם
הרמב"ם ז"ל פסק: ארוסה שנתעברה והיא בבית אביה, הרי הולד בחזקת ממזר, ואסור בבת ישראל ואסור בממזרת, ואם נבדקה אמו ואמרה מארוסי נתעברתי – נאמנת והולד כשר. ואם הכחישה הארוס ואמר מעולם לא באתי עליה, הרי הולד ממזר, שאפילו היה בחזקת בנו ואמר בני זה ממזר – נאמן (רמב"ם פט"ו מאיסו"ב הי"ז).
דברי הרמב"ם ברור מללו, דאין הכחשת הארוס מהניא לפסול את בנו, ולפטור עצמו מחובות אב, אלא באומר לא באתי עליה מעולם, דוק מיניה אם מודה שבא עליה אפילו פעם אחת, שדינן העובר בתריה דידיה, והוא כשר, והיינו כדעת הגאונים, שארוס הרי הוא כבעל, ואמרינן בו רוב בעילות אחרי הבעל, ולישנא דגמרא הכי הוא, דאמרינן: איכא דאמרי, בבא עליה כו"ע לא פליגי דבתריה דידיה שדינן ליה, והיינו דידעינן שבא עליה על פי הודאתו, וכמו שכך פירש"י: היכא דמודה שבא עליה. ושלא כדעת הגאונים, דאף בשם שיצא עליה שבא עליה אותו הארוס, שדינן בתריה דידיה. ודבריו קשים להולמם, במה דסיים וכתב: שאפילו היה בחזקת בנו ואמר: בני זה ממזר – נאמן, וכמו שכן תמהתי על דברי הריטב"א, ונדחקתי בישובם, אבל דברי הרמב"ם הם מפורשים, שאין הארוס נאמן אלא באומר מעולם לא באתי עליה, ולפי טעמו גם אם מודה שבא עליה, יהיה נאמן לפסול את בנו, ודבריו נפלאו ממני (עיין בדברינו לקמן על דברי השו"ע).
על כל פנים מדברי הרמב"ם למדנו:
א. נאמנת הארוסה לומר על ילדה מארוסי הוא, והולד כשר, ומתיחס לאביו לכל דבר, אם לא הכחישה הארוס על ביאתו עליה.
ב. נאמן הארוס לומר לא באתי עליה מעולם, והולד הוא ממזר, ואינו כבנו לשום דבר.
ג. הודה הארוס שבא על ארוסתו אפילו פעם אחת, מייחסים את הולד אחריו, ואינו נאמן לומר אינו בני.
והנה בסוגין נחלקו אביי ורבא גם בלישנא בתרא, דרבא סבר דמילתיה דרב היא בדלא דיימא מיניה, ודיימא מעלמא, אבל דיימא מיניה אע"ג דדיימא מעלמא, בתריה דידיה שדינן, ואביי סבר דכל היכא דדיימא מעלמא, אע"ג דדיימא מיניה, אמר רב הולד ממזר. וחלוקה זאת פסקה הרמב"ם וכתב: היו העם מרננים אחריה והיא ארוסה עם ארוסה, ועם אנשים אחרים, אעפ"י שבא עליה ארוסה בבית חמיו, הרי זה ספק ממזר, כשם שהפקירה עצמה לארוסה, הפקירה (עצמה) לאחרים, ואם נבדקה ואמרה עובר זה מארוסי, הרי זה כשר, כמו שביארנו (שם הלכה י"ח).
דברי הרמב"ם אלה צריכים פירוש, דברישא כתב: 'היו העם מרננים אחריה, והיא ארוסה עם ארוסה ועם אנשים אחרים', משמעותם הברורה של דברים אלה היא, שהיא חשודה בפריצות עם ארוסה כמו עם אנשים אחרים, וממה שכתב, אעפ"י שבא עליה, משמש שידוע שבא עליה, וזהו דלא כלישנא בתרא! וצ"ל, דמ"ש 'אעפ"י שבא עליה ארוסה בבית חמיו', אין זאת אומרת שידענו שבא עליה על פי הודאתו, או בעדים, דבאמת אם ידענו שבא עליה, לדברי הכל בתריה דארוס שדינן ליה, וכאיכא דאמרי בתרא: בבא עליה כו"ע לא פליגי דבתריה שדינן. והיינו אפילו אם דיימא מעלמא. אלא פירוש דברי ואעפ"י שבא עליה, הוא שמרננים שבא עליה, בכל זאת אין רינון זה מספיק לעשותו כודאי בא עליה, ולפיכך הוי ספק ממזר. וכן יש לפרש דברי התוס' (יבמות ע,א ד"ה אבל), דכתבו פירוש דיימא מיניה שבא עליה ודאי, כלומר שמרננים שבא עליה ודאי, וזהו כמו הודה שבא עליה, ועכ"פ דברי הרמב"ם אינם מתפרשים, אלא כדכתיבנא.
לפי זה יוצא, שהרמב"ם פוסק כלישנא בתרא, וכאביי דסובר דדיימא מעלמא, אע"ג דדיימא מיניה, אמר רב הולד ממזר, כלומר הולד ספק ממזר, ושגם שמואל מודה בזה, כשלא נבדקה האם, וכדכתב המ"מ, ואל תשיבני ממה דקי"ל בכוליה תלמודא, הלכה כרבא לגבי אביי, חוץ מיע"ל קג"ם, ואם כן קשה טובא לומר בדעת הרמב"ם שפסק כאביי. על שאלה זאת עמד מהרי"ט בן יעיש, ליישב דברי הרא"ש בתשובה דמהדר טובא אליבא דאביי, אע"ג דמשנה שאינה צריכה היא, כיון דקיי"ל בכוליה תלמודא דהלכה כרבא לגבי אביי, ותירץ דמסתברא להרא"ש דכיון דהכא לא אמר רבא זה מסברא דנפשיה, אלא תלה דינו ממתניתין, דילדה תאכל בתרומה, שאמר מנא אמינא לה, ואביי הקשה לו דמשם אין ראיה, ורבא לא השיב לו, וגם סתמא דתלמודא לא השיב ע"ד אביי. מכאן מוכח דרבא חזר והודה לאביי, ולא פליגי (שער המלך הלכות איסורי ביאה הי"ח). ואף אנו נאמר דהרמב"ם פשיטא ליה דרבא חזר והודה לדברי אביי, ולפיכך פסק כוותיה.
והנה המ"מ כתב דהרמב"ם פסק כלישנא קמא לחומרא, ואין זה מתקבל על הדעת, דלמה שביק הרמב"ם דרכו לפסוק תמיד כלישנא בתרא (עיין שער המלך האיסו"ב פט"ו הי"ז). ולע"ד נראה כמו שכתבתי.
לפי זה יוצא לדין לדעת הרמב"ם, ארוסה שנתעברה בבית אביה, אם ידענו שבא עליה הארוס, כגון שהודה שבא עליה ונבדקה הארוסה, ואמרה שמארוסה התעברה, מיחסין את העובר לארוס שלה, ואם הכחישה וטען שלא בא עליה, הולד ממזר, ואינו בנו.
ד. היו מרננים שבא עליה ושהיתה פרוצה גם עם אחרים, אם נבדקה הארוסה ואמרה מארוסי הוא – הולד ממזר, נבדקה ואמרה מארוסי הוא והארוס לא הכחישה – הולד כשר.
ה. פסק מרן ורמ"א בשו"ע
ולהלכה פסק מרן ז"ל: "ארוסה שנתעברה והיא בבית אביה, אם היא אומרת שמהארוס נתעברה, אם הוא מודה, או שאינו בפנינו – הולד כשר, והוי בנו ליורשו. ואפילו אם הארוס אומר שאינו זוכר, רק שאינו מכחישה. ואם אינו מודה אלא מכחישה שאינו ממנו – הולד מזר ודאי, וכו' (אה"ע סי' ד' סעיף כ"ז). דוק ותשכח (ברמ"א ז"ל), אעפ"י שבעיקר הדין פסק כהרמב"ם בענין שהוא מכחישה, שנה לשון הרמב"ם דכתב: ואמר מעולם לא באתי עליה, וכתב אלא: מכחישה שאינו ממנו, והכי מסתברא, שהרי הנמוק לנאמנותו הוא, מפני שהתורה האמינה את האב, וכדכתב הרמב"ם ז"ל: שאפילו היה בחזקת בנו, ואמר בני זה ממזר – נאמן. לפיכך, גם אם הודה שבא עליה, נאמן לומר שאינו ממנו. ולהרמב"ם ומרן יש לומר דרבותא קאמר, אע"ג דאמר לא באתי עליה מעולם, דהשתא אין הכחשתו על העובר, אלא על עצם הביאה, וממנה יוצאת הכחשתו על העובר, והיה מקום לומר שלא האמינתו התורה אלא באומר אין זה בני, אבל אומר לא באתי עליה – אינו נאמן, וכיון שאינו נאמן על הביאה, ממילא יוצא שהולד הוא שלו, ואינו ממזר. לזה אשמועינן הרמב"ם, שגם זה בכלל האומר אין זה בני, וכל שכן הוא באומר באתי עליה, ואין זה בני, ולפי זה מרן והרמב"ם ז"ל אינם חולקים בדין, אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא, ולא פליגי. ורמ"א לא בא לחלוק אלא לפרש.
אולם נראה לי ודאי, שאין הדברים אמורים אלא באומר ברי שאין הולד ממנו, דבכגון זה הוא שהאמינה התורה לאב לומר בני זה ממזר, אבל אם הארוס מסתפק ואומר, שמא מאחרים נתעברה, על סמך דכשם שהפקירה עצמה לגבי דידיה, הפקירה לעלמא, ודאי שאין שומעין לו, אלא מכיון שהודה שבא עליה, שדינן הולד בתריה, אפילו אם דיימא מעלמא, דכיון שברור לנו שבא עליה ארוסה שהיא מותרת לו, אין חוששין לומר שהפקירה את עצמה גם לאחרים.
ו. פנויה שנתעברה וילדה
הרמב"ם ז"ל פסק: פנויה שזנתה ואמרה בן זה בן פלוני הוא, אם אותו פלוני כשר, הרי הבן כשר, ואינה נאמנת להיות זה בנו של פלוני וכו' (הלכות איסורי ביאה פט"ו הי"ד).
והנה בדין ארוסה כתב: ואם נבדקה אמו ואמרה, מארוסי נתעברתי, הולד כשר וכו'. וכן היו העם מרננים אחריה וכו', כתב, ואם נבדקה ואמרה עובר זה מארוסי – הרי זה כשר, כמו שבארנו (שם ה' י"ז-י"ח). מכאן משמע דארוסה נאמנת להכשיר את הולד וגם ליחסו לאביו, אבל בפנויה, אינה נאמנת אלא להכשיר את הולד ולא ליחסו לאותו פלוני. וכן מפורש בדברי רמ"א ז"ל דכתב בדין ארוסה שנתעברה, אם הוא מודה או שאינו בפנינו – הולד כשר, והוי בנו ליורשו, ואפילו אם הארוס אומר שאינו זוכר, רק שאינו מכחישה (שו"ע שם). הרי לך מפורש, דנאמנות הארוס היא גם ליחוס הבן לאביו לירושה ומזונות, ואלו בפנויה שנתעברה וילדה כתב מרן: ואם אותו פלוני כשר, הולד כשר, ומכל מקום אין אנו מחזיקים אותו כבנו ודאי ליורשו, אם אינו מודה שהוא בנו. ורמ"א הוסיף וכתב: ואפילו אם היתה מיוחדת לו וכו' (שם סעיף כ"ו), הרי לך מפורש דפנויה שהתעברה אינה נאמנת לומר בן זה של פולני הוא, אם אין אותו פלוני מודה לדבריה. ואלו ארוסה היא נאמנת אם אין הארוס מכחישה.
וסברא דהאי דינא הכי הוא, דארוסה – הואיל ואין ביאתו ביאת זנות – מאמינים אותה גם על יחוסו, אע"ג שאין לבן חזקת יחוס אל הארוס, דידים מוכיחות שלא הפקירה הארוסה את עצמה אלא לארוסה שהוא מותר לה. אבל בפנויה שילדה, כיון שכל העולם הם אצלה באיסור זנות, אין לתלות בפלוני זה שהיא אומרת עליו יותר משל אחרים, ואפילו אם היא מיוחדת לו, בכל זאת אינה יוצאת מכלל זנות. הלכך אינה נאמנת ליחוס הולד למי שהוא שיהיה אביו, דכיון שזינתה עם אחד, זינתה גם עם רבים, אעפ"י שאינם ידועים לנו.
קושטא הוא, דהח"מ, תמה על הרמ"א במ"ש, דאפילו היא מיוחדת לו – אינה נאמנת (חלקת מחוקק שם ס"ק כ"ה). אבל בבית שמואל תירץ דברי רמ"א וכתב: בח"מ, הבין דאיירי כשהוא מודה לדבריה, ומכל מקום חיישינן שמא זינתה עם אחר וליתא, כי בכהאי גוונא לא חיישינן (ב"ש שם ס"ק מ"ב).
ובגוף דין זה, יש מקום עיון, דהנה הרמב"ם ז"ל לא פירש בדבריו אם מודה אותו פלוני שהוא בנו מה דינו, אם מאמינין את האב להיות לו כבנו גם לענין ירושה ומזונות, או שגם אם הודה, אין מאמינין לו משום דאמרינן שמא נתעברה מעלמא, ופלוני זה אינו יודע ואומר בני הוא בדדמי ליה. ויש ללמוד זה ממ"ש: מי שנשאת לכהן שוטה, או שאנס אותה או שפיתה אותה כהן וילדה, אוכלת בשביל בנה. ואעפ"י שהדבר ספק, הואיל ובלא קידושין היא, שמא מאחר נתעברה, הרי הולד בחזקת זה שבא עליה, והוא שלא יצא עליה קול עם אחר, אלא הכל מרננים אחריה בזה הכהן (הלכות תרומות פ"ח הי"ד).
מכאן למדנו, דכל שידוע לנו שזינתה עם כהן זה, שאומרת עליו ממנו נתעברה, נאמנת לומר שזה בנו. וכשמודה שבא עליה והתעברה ממנו, הרי הוא כמו שידוע שבא עליה ושדינן הולד בתריה דידיה.
והנה הרמב"ם ז"ל תלה דין זה בתנאי, והוא שלא יצא עליה קול עם אחר. ומרן הכ"מ כתב שם בגמרא איכא תרי לישני, ופסק כלישנא קמא.
ולע"ד כבר כתבתי לעיל דהרמב"ם מחלק בין ארוסה לפנויה, ולדידיה תרי לישני דבגמרא אינם אלא בארוסה, אבל בפנויה שזינתה, יש לומר לדברי הכל – אפילו אם מודה שזינתה עמו – אינו בנו ודאי, אלא בדבר שבממון, כגון ליורשו או לזונו, אבל לענין תרומה, וכן לענין אסור, הרי הוא בנו מספק. וכן דקדק הרמב"ם וכתב, הואיל ובלא קידושין היא, שמא מאחר נתעברה. אלא שאם אין מרננים אחריה אלא בזה, מוקמינן ליה אחזקתיה שהוא ממנו.
מכאן אנו למדין, שמ"ש הרמב"ם: פנויה שזינתה, אם אמרה בן זה בן פלוני הוא, וכו', אינה נאמנת להיות זה בנו של פלוני. היינו כשאין אותו פלוני מודה לדבריה, או אפילו אם מודה ומרננים אחריה עם אחר. אבל אם מודה לדבריה, ויצא עליה קול עם אחר, מעמידים הולד בחזקת זה שהודה שבא עליה.
עומדים נגדינו דברי הרמב"ם ז"ל: מי שזנה עם אשה, בין פנויה בין אשת איש ונתעברה, ואמר זה העובר ממני הוא, ואפילו היא מודה לו, אעפ"י שהוא בנו לענין ירושה, הרי הוא ספק לענין יבום, כשם שזינתה עם זה, כך זינתה עם אחר, ומאין יודע הדבר שזה בנו ודאי, והרי אין לו חזקה, אלא לעולם ספק הוא, ולהחמיר דנין בו, וחולצת ולא מתייבמת (ה' יבום פ"ג ה"ד).
והנה סתם לשונו של הרמב"ם, מוכח דאפילו אינה חשודה מעלמא נמי, הרי זה הולד הוא ספק לענין יבום, שהרי אין לו חזקה. וקשה, מאי שנא מדין תרומה שפסק הרמב"ם שאם הוא מודה, ואינה חשודה מעלמא, הרי הולד בחזקת מי שהודה שבא עליה. והמ"מ עמד על זה וכתב: ונראה דעת רבינו (פ"ח מהלכות תרומות) כלישנא קמא, וכיון דלענין תרומה דאיכא גם כן איסורא דאורייתא, שדינן הולד בתריה דידיה, גבי יבום נמי אמאי לא נהימניה, וכ"ש ללישנא בתרא. והב"ח כתב, דהרמב"ם לשיטתיה אזיל, דס"ל, תרומה בזמן הזה דרבנן, ולפיכך פסק כלישנא קמא לקולא, אבל לענין יבמה לשוק דאורייתא פסק לחומרא (ב"ח אה"ע סי' קנ"ו).
ואין דבריו נהירין לע"ד, שהרי הרמב"ם נמק את דינו בהלכות תרומות: הרי הולד בחזקת זה שבא עליה, ולא משום שהוא אסור דרבנן. וכן ראיתי להרה"ג הפוסק יצ"ו, שהרבה חבילות של קושיות לדחות דברי ב"ח אלה, ובסו"ד הביא דברי הפתחי תשובה משם הרדב"ז והראנ"ח ז"ל, דמפרשים דברי הרמב"ם בהלכות יבום, דמיירי בדדיימא מעלמא, וסמך על מה שכתב בהלכות תרומות (פתחי תשובה סי' קנ"ו ס"ק כ"א).
ולע"ד נראה לתרץ דברי הרמב"ם, דמ"ש בהלכות תרומות, דבלא דיימא מעלמא אוכלת בשביל בנה, הוא מטעם חזקה, שכיון שנודע לנו בעדים או בהודאתו, שבא עליה כהן, והוא והיא מודים על זה שבא עליה, אעפ"י שאינם נאמנים ליחסו אליו, מכל מקום הרי הם נאמנים על כהונתו, וכמ"ש בהלכות איסורי ביאה, אם אותו פלוני כשר הוא, הרי הבן כשר ואינה נאמנת להיות זה בנו של פלוני. והוא הדין אם אותו האיש הוא כהן, הרי היא נאמנת לומר שהוא כהן, ואינה נאמנת לומר שהוא בנו, אלא שאם מרננים אחריה באחרים, אינה נאמנת אפילו שהוא כהן, דכיון שמרננים עליה באחרים, אין בדבריה כלום.
וכן דאיק הרמב"ם בדבריו וכתב, הרי הולד בחזקת זה שבא עליה, כלומר בחזקת הכהונה שלו, וזהו דוקא בתרומה שיש לחלק בין חזקת דכהונה ובין זהות האב, אבל לענין יבום, אין הבן פוטר מיבום וחליצה, אלא בידוע שהוא בנו של יבם זה, אפילו שהודה האיש ואמר זה העובר ממני, ואפילו לא דיימא מעלמא נמי, הרי זה ספק לענין יבום. וכמו שנמק הרמב"ם וכתב [בהלכות יבום וחליצה פ"ג ה"ד]: ומאין יודע הדבר שזה בנו ודאי, והרי אין לו חזקה של כהן או כשר לכהונה, והדברים נהירים וברורים לע"ד.
ז. פנויה שזינתה וילדה לענין לירושה ומזונות בנה
מדברי הרמב"ם בהלכות יבום, מוכח דהודאת הבועל שעובר זה ממנו, מהניא לזכות את העובר בירושתו, ומסתברא שהוא הדין לענין חיובו במזונותיו. אבל הרא"ש בתשובותיו השיג עליו וכתב: דבריו תמוהים, מאחר שקוראהו ספק, למה כתב שיורשו ומוציא הממון מחזקת היורשים הודאים. והטור הביא דבריו, משמע שגם הוא סובר כמותו להלכה (אה"ע סי' קנ"ו).
ומרן ז"ל פסק [אבן העזר סימן ד' סעיף כו]: ומכל מקום אין אנו מחזיקים אותו בבנו ודאי ליורשו, אם אינו מודה שהוא בנו, מכאן משמע שאם הוא מודה שהוא בנו, מחזיקים אותו כבנו לענין ירושה, וכדברי הרמב"ם. ויש לנמק דין זה, מטעם דאי בעי יהיב לו במתנה, ואם כן אין בזה משום הוצאת ממון מהיורשים מספק, ועל כל פנים לענין חובת מזונות, לדברי הכל מתחייב ממון בהודאתו, אבל אין זה אלא במודה שהעובר הוא ממנו, אבל מודה שבא עליה, אע"ג דלא דיימא מעלמא, אין זה הודאה מחייבת להוציא ממון על פיה, וכדייק מרן ז"ל וכתב: אם אינו מודה שהוא בנו, וזה מוכח להדיא דהודאה שבא עליה, אינה מחייבת אותו לא לענין ירושה ולא לענין מזונות. והנה בבית שמואל כתב: שכל שמודה שנבעלה לו ולא דיימא מעלמא, פשיטא שהוא בנו לכל דבר, ואף בדיימא אין הלכה כאביי (ב"ש שם ס"ק כ"ו), וכבר כתבתי לענ"ד שאין דבריו מכריעין בפנויה שזינתה.
והנה בסה"ק דנתי בענין זה אם משביעים את הנטען שהוא בנו לחייבו במזונות, והבאתי דברי הריב"ש והתשב"ץ במחלוקתם, וקיימתי מנהג הדיינים להשביע את הנתבע על פי טענת האשה שאינו יודע בברור שולד זה אינו בנו, וזה כשיש רגלים לדבר שעל כל פנים בא עליה, ולא נודע שהיא דיימא מעלמא, ודבר זה מסור לפי ראות עיני הדינים (שערי עזיאל ח"א שער א' פ' א' סעיף ד').
מכללם של דברים למדנו, משורת הדין, אין מוציאין למזון הבן שנולד מאשה פנויה וטוענת שהוא מאיש זה, אלא במודה איש זה שהוא בנו, שמכיון שבן זה נולד בזנות, יש לומר, כשם שזינתה עם זה זינתה גם עם אחרים, אעפ"י שאין מרננים אחריה עם אחרים, אין זה מוציאה מכלל ספק שזינתה עם אחרים, שכל המזנה מסתירה את זנותה, ויש אומרים שאם הודה הנתבע שבא עליה, או אפילו אם מרננים שבא עליה ודאי, ולא מרננים עליה עם אחרים, אפילו במעשה פריצות, מחייבין אותו במזונות ילד זה, אבל אנו שקבלנו סברת מרן ז"ל, אין לנו אלא כסברא ראשונה.
הדרן לדיננא בשאלה דנדון דידן, לפי המבואר בפרטי השאלה מתברר:
- הנתבע הודה שבא עליה כמה פעמים.
- אינו מכחיש את דברי התובעת בטענת ברי, אלא שטוען אולי מאחרים, דכשם שהפקירה עצמה לו, הפקירה עצמה גם לאחרים.
- התובעת זאת לא דיימא מעלמא כלל.
- הנתבע השתדל ברפואות להפלת העובר.
- הנתבע חזר אחרי עדי שקר שיעידו לו שהתובעת זאת זינתה עם גוים.
הבה נא נבוא לדון על פרטים אלה על ראשון ראשון:
א. מדברי הח"מ מוכח דבא עליה פעמים הרבה, עדיף ממיוחדת לו, דכיון שבא עליה פעמים הרבה, תלינן העובר בדידיה, וכמו שאמרנו: רוב בעילות אחר הבעל. אבל מדברי הר"ן, שהוא מרא דהאי שמעתא, מפורש יוצא, דביאת הרבה פעמים, אינה מסייעת להאמינה, שכן כתב: ואין הנאמנות שלה באדם מסויים יותר מאחר, אלא הנאמנות שנבעלה לכשר, הוא משום חזקה דגופה כדאיתא התם, ואפילו בפלגש אינה נאמנת (הר"ן ס"פ אלמנה לכה"ג).
וכבר כתבתי לעיל, שלא אמרו ללכת אחרי רוב בעילות, אלא בבעל או בארוס שביאותיהן הן ביאות היתר, אבל ביאות זנות, כמה שתהיינה מרובות, אין הולכין אחריהן, דמי יכול לערוב שביאות האחרים לא היו יותר מרובות בהצטרפותן.
ב. הכחשתו המסופקת של הנתבע, אינה מחייבת אותו מדין ברי ושמא, כי גם אם האשה טוענת ברי, בכל זאת אין טענתה ודאית, מכיון שהיא חשודה מאחרים, אינה נאמנת לומר לא נבעלתי אלא לפלוני זה. ומכל שכן שאינה נאמנת לומר לא הריתי אלא ממנו. ועוד, דהא קיי"ל: מנה לי בידך, והלא אומר איני יודע – פטור (וכמ"ש הריב"ש ז"ל סי' מ"א, ותשב"ץ ח"ב סי' י"ח), קושטא הוא שלא האמינה תורה לאב, אלא באמירה ודאית והחלטית, זה בני ממזר, או אין זה בני, אבל באומר אולי הוא של אחרים, אינו נאמן לפסול את בנו, וכדכתיבנא לעיל. אבל מכל מקום, אעפ"י שאינו נאמן לעשות את בנו ודאי ממזר, מידי ספק לא נפיק ואין מוציאין ממון מספק.
ג. אולם יש להאמין את התובעת דנדון דידן, משני נמוקים: א. מה שכתב הרב דמתא: שחקר ודרש ומצא קלא דלא פסיק בעיר, שהילד הוא של הבחור הנתבע ואין לזרים אתו, לפי שהיא לא דיימא מעלמא כלל, מצורף לזה טענתה, שהבטיח לה לישאנה, ולכן נשמעה לו. טענה זאת לא הוכחשה בטענות הנתבע, וכיון שכן, ראויה לתשומת לב, שכן הדעת נותנת, שאין בתולה מישראל, שהיא צנועה כזאת שידועה לכל שלא דיימא מעלמא, תתפתה לזנות פעמים רבות, אם לא שהיתה בטוחה בנשואיה אתו, והבטחת נשואין גרידא, ומכל שכן לאחר ביאות רבות, או אפילו ביאה אחת חשובה כשדוכין.
וכבר כתבתי: משודכת שילדה וטענה שנתעברה מהמשודך לה, אם יש עדים שבעלה המשודך או שהוא מודה שנבעלה לו, אבל הוא מכחיש שזה בנו, אם לא נחשדה משודכת זאת בזנות עם אחרים, אין שומעין לו לפטור עצמו בטענה זאת מחובתו למזונות ולד זה, הואיל ובזמננו חשובה המשודכת כמיוחדת למשודכה שרגילים להפגש ולהתיחד תמיד בבית ובשדה, ולא מעטים הם המקרים בכל יום שהמשודכת מתעברת ממשודכה לפני נשואיה, לפיכך אין לתלות שהפקירה את עצמה לאחרים, אלא מחזיקים אותו לבנו של המשודך שהודה שנבעלה לו (שערי עזיאל ח"ב שער מ' פרק א' דין י').
ד. מעשה הנתבע להביאה לידי הפלת העובר בכל מיני רפואות, וחזרתו אחרי עדי שקר להעליל על בתולת ישראל זאת, עלילות שוא ושקר, כדי לפטור עצמו ממזונות עובר זה, הן הוכחות ברורות כהודאת פיו שעובר זה הוא שלו, וכבר כתבתי בסה"ק: הודה הנתבע בהודאת פיו, או מעשים מוכיחים, כגון: ששכר לו מינקת וכל כיוצא בזה, שדעת בית דין סומכת על מעשיו שהן כהודאה שזה בנו, מחייבין אותו במזונותיו וספוק כל צרכיו ככל חובת אב לבנו. ואם חזר מהודאתו – אין שומעין לו (שערי עזיאל שם דין ו', מתשובות הרא"ש כלל י"ז סי' י"ג וכלל פ"ב סי' א', אבני האפד אה"ע ח"ב סי' ו' וסי' י').
מנמוקים אלה נראה לע"ד, לחייב את הנתבע בשאלה דידן, דוד לחדאד בן מכלוף דמתו' וואדזאן, במזונות בנו מהתובעת, מזל טוב בת אליהו סימי, והרי הוא כבנו לכל דבר וחייב במזונותיו, ופרנסתו וחנוכו ככל חובת אב לבניו.
אסיפא דמגילתא, אייתי לן הרה"ג הפוסק יצ"ו, עדויות שנתקבלו בבית דינו שבהן הודה הנתבע הנ"ל, שעובר זה שהוא נתבע עליו למזונותיו, הוא בנו, לפיהן קם דינא בשופי, שהוא חייב במזונותיו וחנוכו ככל חובת אב לבנו, ולית דין צריך בשש, ולמכתב לחזקיהו, הנני מסכים אתו להלכה ולמעשה, וה' עמו שהלכה כמותו.
והנלע"ד כתבתי.