סימן יב
אשת איש שנפרדה מבעלה בלי ג"פ, וישבה עם איש אחר, וילדה לפי דבריה אחרי עבור עשרה חדשים, מה דין הולד שנולד
(לאה"ע סי' ד)
כ אדר תשי"ב
לכבוד
הרה"ג יושבי על מדין
ראשון בקדש כמוהר"ר רפאל סבאן יצ"ו
ומשנהו כסף טהור כמוהר"ר משה בן חביב יצ"ו
בית דין הצדק בק"ק איסטנבול יכב"ץ
טורקיה
שלום וברכה בהוקרה מרובה,
בשובי ממעינות המרפא חמי טבריא, מצאתי שני כתובים הבאים כאחד מיום י' שבט דנא, והעתקתו מיום כ"ב בו, ובו שאלת חכם ותשובתה בצדה, כדלקמן:
עובדא הוה ראובן נשא את לאה בחו"ק כדמו"י, אחרי שעשו גם כן נשואים מדיניים כנמוס וחיו יחד כשתי שנים מו"מ, וז"א שכל ימי נשואיה עמו היו מכאובים, יען הוא היה מתעלס באהבים עם זרה, והרהיב עוז בנפשו להביאה הביתה ועיניה ראו שהמה כבושי מטה, ולא יכלה שאת לראות הנבלה הזאת, ואף גם זאת נוספה נחלתה, כי במשך שנה אחת השקה אותה בעלה שלש וארבע פעמים סם המפיל העובר אשר במעיה, מלבד כי זה דרכו להרים ידו עליה ולהכותה מכת אכזרי. וכאשר לא יכלה עוד שאת חיי צער כאלה, גמרה בדעתה לברוח מפניו כבורחת מן הארי. אלא שכאשר נשמעו הדברים האלה לאיש הבינים, נטפל לתווך השלום ביניהם ע"י שלקח מאתו זה כת"י כי לא ישוב עוד לכסלה וישיבה הביתה. אך לא עברו כי אם ימים מועטים, ונאחז בעלה הנז' בסבך מדותיו הרעות, ועוד הפעם נטפל האדון השלום הלז בעסק השלום, וכן פעם שלישית, ולא הצליח עוד לשפות השלום ביניהם. וכראותו כי אין עוד תקוה ממנו לחיות עם אשתו בשלות השקט, כי עיניו נתן לחיות עם חשוקתו, היו מועצותיו נתונות להפרד זמ"ז, ויתן להם יום מועדה ללכת האשה ובעלה לפני הערכי, והוא ג"כ נתלוה עמהם, ושמה נתקו מוסרותיהם ברצון שניהם. ואולם לא נתראו פנים בפני ב"ד לתת אליה ג"פ כדמו"י. ומאז ועד הלום היא ישבה עם פלוני אלמוני, וילדה תחתיו בת אחת ובן אחד. והנה בעתה כי הנערה הזאת הגיעה עת דודים ושאלה אשה לתת לה רשות נשואין, היתה יד מע' הרב המורה נראו אוחזת בעכב באמרו שצריך לחקור ולדרוש אם היא מותרת לבוא בקהל ישראל, כאשר כל העם מקצה יודעים כי אמר לא קבלה גט מבעלה.
ועל זה קמה וגם נצבה אם הבתולה הזאת, בוכה ומיללת לעיין בדין ריבה זו, וכאשר ידענו גם ידענו גודל צערה, אמרנו הבה נא נבוא לביה"מ לחפש בספרן של צדיקים, אולי נמצא פתח כחודה של מחט להתירה לבוא בקהל קדושים.
והנה ר' בעלה הנז"ל זה שנים מספר שמת לשחת, ואין בידינו לחקור מפיו כיצד היה המעשה, ואמנם שאלנו את פי אמה לאמר, הגידי נא דברים כהויתן וכֹה היו דבריה: "מן היום הראשון אשר נשאתי לבעלי לא זרחה לי שמש קורת רוח ממנו, ועל חנם ועל לא דבר היה מכה אותי מכה בלתי סרה. ועל אפי ועל חמתי היה מוליך אותי אל הרופא להפיל עוברי, וכן עשה עמי פעמים שלש וארבע, והתנהג עמי כשבוית חרב, עד כי לא יכולתי לסבול, ונתתי עיני בגרושין וחליתי פני המתווך שיצילני מפי אריה, והצליח לרחק ולא לקרב. והוסיפה לאמר, כי הלכו שניהם יחד עם המתווך אל הערכי לברך על המוגמר, ואחרי ששאל להם הערכי אם כה יש דרך לקרב השלום ביניהם ואם אין, הוא ענה כי לא יחפוץ באשתו ואמר בקול רם: הנני גרשתי פב"פ קארימי בושאלתים. וחתם בחתימת ידו ונתנו אל אשתו למען תחתום גם היא (כאשר כן הוא מנהג ונמוס הערכי לחתום שניהם, כאשר הם מתגרשים מטו"ר), וכהיום הזה כן בא בפנינו האדון הנז', ובפיו דבר ע"נ וע"י שכן היו הדברים באין מחסור דבר, והוסיף עוד לאמר, כי לא עברו שלשה ימים מעת גרש את אשתו, בא ר' הנז' וחלה את פיו למען יעשה כל טצדקי אצל הערכי הגדול (טמייז) למען יאשר את גרושיו ישא"ק, כי רוצה לישא את חשוקתו. ואנחנו חקרנו מפיו אם כה דבר אתו עמו על עסקי גט כדמו"י, ויהי משיב כי לא דבר אתו מאומה, אבל שמענו מפי איש אחר נאמן רוח שהוא הלך אצלו פעמים לאמר לו תבוא ותתן לה גט, ויגער בו לאמר: מה אתה שואל ממני, כבר גרשתי אותה ואין לי עוד עסק עמה. זאת היא תמצית הדברים אשר שמענו מפיה ומפי האנשים האלה.
ואולם זאת אגיד לכת"ר, כי כאשר שאלנו את פיה לאמר: הגידי נא לנו כמה זמן עבר מיום שגרשך בעליך בפני הערכי, עד אשר ילדת את בתך זאת, והשיבה כעשרה חדשים, ועל שאלתנו אליה אם בשבוע שהלכה עם בעלה להתגרש אם היה בעלה עמה כדרך כל הארץ, ותען ותאמר כי לא נמנע מלבוא אליה בכל עת ובכל עונה, וכאשר הוכחנוה על פניה כי לא טוב עשתה בעמיה לחבק חיק זר ולהתרפק עם דודה אשר לה, נתנה קולה בבכי כי מה תעשה בת י"ט שנה אשר סבלה מכאובים ותמרורים, וכבר שלחה אצל בעלה לעורר רחמיו למען יתן לה ג"פ והוא כפתן חרש אטם אזנו על כי אין פחד אלקים לנגד עיניו, והוא באחד כי כבר אשתו גרושה ממנו ותלך ותנשא למי שתרצה. והיא בהיותה בדמי עלומיה חשבה מחשבות כי די לה זה הצער, הלכה והיתה (בלי הויה כדמו"י) לאיש אשר יושבת אתו עד היום, כה היו דבריה, וכבר חקרנו בז' חקירות ונודע אלינו כי כן היה הדבר.
והנני לחות דעתי לפי קוצר השגתי בעזרת צור ישועתי.
תשובה
מדברי השאלה מתברר:
- אשה זאת נשאת לבעלה בחו"ק כדת משה וישראל, ולא נתגרשה מנו בג"פ, אלא בערכאות הממשלה.
- אשה זאת אחרי שנפרדה מבעלה הלכה והתיחדה לאיש אחר בתוך ימי הבחנה והיא יושבת עמו וילדה לו ממנו בן ובת.
- אשה זאת הגידה בתשובתה לשאלת בית דין כי ילדתה מאהובה נולדה אחרי עשרה חדשים מיום שנפרדה מבעלה הראשון, וכי בעלה הראשון לא פסק מלחיות אתה חיי אישות בכל עת ובכל עונה.
והנה מעכ"ת יצ"ו, צדדו להתיר ילדה זאת לבוא בקהל ישראל. א. משום דאנן טענינן לה שכשם שזינתה עם אהובה זה, כן זינתה גם עם גוי. ב. מטעם דאשתהויי אישתהי, ואם כן בת זאת היא מבעלה הראשון. ג. מדין כתב בכתב ידו וכו', דאע"ג דפסול מדרבנן הולד כשר.
והנני לדון על אחרון ראשון ואומר:
א. דבר זה לא ניתן להאמר ואין צריך להכתב, דקושטא הוא דאם כתב הבעל הגט בכתב ידו וחתם עד אחד, ונתנו לה הרי זה גט פסול, ופוסל לכהונה (אה"ע סי' ק"ל סעיף כ'), אולם אין הדברים אמורים אלא בכתב ידו ובלשון גט כריתות כדת משה וישראל, וגם שחתם עד אחד כשר, ונתן הבעל הגט לידי אשתו. ובהעדר אחד מתנאים אלה אינו גט כלל, ואפילו לפסול לכהונה, ובנדון דידן, אין אף אחד מדברים אלה, דמה שאמר (קארימי בושאלתים) שפירושו: אשתי גרשתיה, אינו לשון גט כלל, וכתיבת הפרוד שבערכאות אינו לא לשונו של המגרש, ולא לשונם של העדים, אלא זהו הסכם של פרוד החלטי מאושר מצד הערכאות.
ב. איש זה לא כתב כל גט אלא חתם על טופס ההסכם הוא ואשתו.
ג. לא נתן לה גט כלל, אלא הערכאות שנותנים לשניהם "תעודת פרוד" החלטי של הנשואין האזרחיים שנעשו בפניהם.
לכן הדבר ברור אפילו לבר בי רב דחד יומא, שאין בזה אפילו ריח הגט, והנשואין שנעשו כדת משה וישראל בתוקפם עומדים, ואם נשאת, תצא והולד ממזר, ותמיהני טובא על שני הרבנים הגדולים שנמלטה טעות זאת מפי עטם.
אתאן לספק השני דאנן טענינן לה, שמא נתעברה מגוי, וגם זה אינו לע"ד, שהרי פסק מרן ז"ל: האשה שהיה בעלה במדינת הים ושהה שם יותר משנים עשר חדש, וילדה אחר שנים עשר חדש – הולד ממזר, שאין הולד שוהה במעי אמו יותר משנים עשר חדש, ויש מי שאומר, שאינו בחזקת ממזר, וכיון דפלוגתא היא הוי ספק ממזר (אה"ע סי' ד' סעיף י"ד). והנה דעת היש מי שאומר היא דעת בה"ג שכתבה הרא"ש, אהא דקאמר אין חוששין לממזרות, היכי דמי, כגון: אשה שהלך בעלה למדינת הים וילדה, דלא חיישינן לממזר, דאמרינן בא עליה בצנעא ושימש, כעובדא דאבוה דשמואל דאתא בשם ושימש, כדאיתא בירושלמי. והרא"ש כתב: ועוד מקשינן עלה מההיא דפרק הערל, דרבה תוספאה אכשר לההוא ולד בתר שנים עשר חדש, דאמרינן אישתהוי אישתהי (יבמות פ,ב), ולמה לי טעמא דאישתהויי, לימא דילמא אתא בשם? ויש לומר דהתם מיירי כשהבעל והאשה מודים שלא בא עליה (הרא"ש קידושין פ"ד סי' ז').
והפרישה הקשה כקושית הרא"ש, ותירץ דהתם מיירי כשהעדים מעידים דלא זזה ידו מתוך ידם, ובידוע היה שלא בא עליה בצנעא, גם יש לומר, דכאן לא אמר אלא דמכח האי טעמא דשמא בצינעא בא עליה ובעל, לא מחזקינן ליה לודאי ממזר, אבל ספק ממזר הוה, מה שאין כן בי"ב חדש דאכשריה לגמרי, מטעם אישתהויי (פרישה שם ס"ק י"ח).
והחלקת מחוקק (שם ס"ק ט') כתב: דמשמע מדבריו אם האשה מודה שלא בא בעלה, אף אם אין הבעל לפנינו, רחוק הוא להכשיר, והב"ש כתב: ואם הוא כאן ואומר שלא בא, הולד ממזר ודאי (שם ס"ק ט"ז).
מדברי כולם אנו לומדים, אם שהה העובר יותר משנים עשר חודש, ושניהם – הבעל ואשתו, או כל אחד מהם – מודה שלא בא בצנעא. וכן אם יש עדים שלא בא הבעל בצנעא, לדברי הכל הולד הוא ממזר, ואם איתא שיש לתלות שמגוי התעברה, ואפילו אם לא טענה, אנן טענינן לה, אפילו אם שהתה יותר מי"ב חדש, אין הולד ממזר ודאי, אלא ספק ממזר. מכאן מוכח שספק זה שמא התעברה מגוי אינו בגדר ספק כלל, וטעמא דדינא הוא משום דהוי ספק שקול, אפילו במקום שרובם גוים, מדין כל הקבוע כמחצה על מחצה. וכן מפורש בתשובות הריב"ש (סי' מ"א) דכתב: וכל שיש בעיר גוי אחד או ממזר אחד, איכא למימר דילמא אזלא איהי לגביה, והוה ליה קבוע, וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי, ואין כאן רוב כשרין אצלה.
דון מינה לנדון דידן, שיש קהלת יהודית, וגם שהרי גלוי וידוע שהיא הלכה לביתו של יהודי זה שהיא יושבת אצלו כאשתו, ודאי הוא שאין להטיל ספק שנתעברה מגוי, מדין כל קבוע כמחצה על מחצה דמי, והולד הוא ממזר מדין תורה, והדבר מוכרע מעצמו מדלא הזכירו הפוסקים ספק זה כלל.
שבתי וראיתי למרן ז"ל שפסק: האב שאומר על העובר שאינו ממנו וכו', נאמן לפוסלו והוא ממזר ודאי וכו' (סימן ד סעיף כ"ט). הרי מפורש יוצא שאין להסתפק שמא נתעברה מגוי, שאם כן אינו ממזר ודאי. וכתב הב"ש: משמע דס"ל שאם לא אמרה מכותי נתעברתי, לא אמרינן אנן שמא מכותי נתעברה, אבל הרמב"ם כתב [הלכות איסורי ביאה פט"ו הי"ט]: דהוא בחזקת ממזר, והיינו ספק ממזר וכו', וכ"כ המגיד היא נאמנת לומר מכותי העובר והולד כשר, משום שבלא דבורה הולד ספק ממזר, דשמא מכותי הוא לכן היא נאמנת, ולשיטת הטור דס"ל הולד ממזר קשה, למה היא נאמנת להכשיר (ב"ש שם ס"ק נ"ב).
ולע"ד נראה שאין כאן מחלוקת כלל, וראיה לדבר שהטור ומרן הבית יוסף, שהעתיקו דברי הרמב"ם, נקטו בפשיטות דהוא ממזר ודאי, משמע שהם פירשו דברי הרמב"ם דמ"ש והוא בחזקת ממזר, שהוא ממזר ודאי, וטעמא דדינא שהאשה נאמנת לומר שמכותי נתעברה, כתבו הרמב"ם ומרן בפירוש, שאין הבעל יכול להכחישה, וזהו טעם נאמנותה בשתוקי, וגם אם נקבל דברי הב"ש ככתבם, מכל מקום ודאי שלא אמר כן אלא באשת איש שאמרה על העובר שאינו מבעלה, ופירשה דבריה ואמרה מכותי או מעבד נתעברתי, שכשאמרה אינו ממנו משמעותה אלא מכותי או מישראל אחר, לפיכך נאמנת לפרש דבריה, מדין הפה שאסר הוא הפה שהתיר. אבל אשת איש שידוע שהיא מעוברת בזנות, אינה נאמנת להכשיר את ולדה באומרת שנתעברה מגוי, וכמו שכן פסק מרן ז"ל: האשה שהיה בעלה במדינת הים, ושהה שם יותר מי"ב חדש וילדה אחר י"ב חדש – הולד ממזר וכו' [אבן העזר סימן ד סעיף יד], ומדלא כתב באותו סעיף נאמנות האם להכשירו, מזה מוכח להדיא שבידוע לכל שהתעברה מזנות אינה נאמת לומר שמגוי נתעברה, וכל שכן שאין אנו טוענים לה כן.
שבתי וראיתי להגרעק"א ז"ל שכתב: וגם לע"ד ראיה מכרעת דמספקינן מגוי מסוגיא דכתובות (י"ג) חורבא דמתא נקט משום רוב כשרים, וחורבא דדברא משום רוב פסולים, והיינו ע"כ כמ"ש רש"י, דרוב דעלמא נכרים, ואי נימא דלא מספקינן כלל בנכרים, שאין דעת ישראל מעורבת עמהם ואינה מוסרת עצמה לו, היכי מיקרי חורבא דדברא רוב פסולים, הא הנכרים אינם בכלל ספק (תשובת רעק"א מהדורא קמא סי' ק"ו).
ולענ"ד נראה שאין ראיה זאת מכרעת, שהרי אם ראינו אשת ישראל שהתיחדה עם גוי, ודאי הוא שאנו תולין שמגוי זה נתעברה, דלמה לנו לתלות בישראל שלא ראינו שהתיחד עמה ולא מגוי זה שהתיחדה עמו, והעובדא שהתיחדה עמו מוציאה אותה מכלל בנות ישראל שאין דעתה מעורבת עמהם ואינה מוסרת עצמה לו, דהא חזינן שכן דעתה מעורבת, וכן נמסרת להם, וחורבא דדברא כיון שרוב המצויים בה הם גוים כשנכנסה שמה, הרי זה כאלו התיחדה עם הגוי שהוא מרוב הנכנסים, אבל אם ראינו אותה מעוברת וידוע לנו שהתעברה מזנות, יש לתלות בישראל ולא בגוי, אי משום שאינו מצוי לה, ואי משום שמאיס לה ואינה נמסרת לו.
עוד כתב שם להשוות דעת הרמב"ם והטור, דמ"ש הטור, ויהיה ממזר ודאי, היינו מצד דבורו של האב דשוב אין לספק דממנו הוא, ופשיטא דמובן מעצמו היכי דמבלעדו יש ספק שנבעלה בענין שאין הולד ממזר, דודאי הוא רק ספק, אלא דעל כל פנים אם ליכא למיתלי ממזר ודאי דזה על כל פנים ברור שאינו ממנו (שו"ת רעק"א שם), וגם זה אינו מוכרח לע"ד, דהא דבר זה עצמו כי יש לתלות בגוי הוא דבר שצריך לאומרו ואינו מובן מעצמו, וגם רעק"א הרגיש בחולשת דבריו וכתב: ובפרט שהראיה מחורבא דדברא היא מכרעת לדעתי, ואם כן הרי זה כמפורש שיש לתלות בגוי, אבל כבר כתבתי לע"ד שאין ראיה זאת מכרעת.
שוב ראיתי אחרי רואי, בספר אוצר הפוסקים (הנד"מ אה"ע סי' ד' סעיף כ"ט אות א') – שהביא דברי הנתיבות לשבת, דאף להטור אין סברא שלא לתלות בגוי יותר מישראל, ומ"ש הטור ממזר ודאי, היינו דמותר בממזרת. לעומת זאת, הביא דברי התורת חסד ודעמיה ודברי עצי ארזים, דמסיק דמ"ש רמ"א "והרי ודאי ממזר", היינו כשהיא לפנינו ואינה טוענת שנתעברה מגוי.
מכל האמור ומדובר למדנו, שרבים הם הפוסקים שסוברים שאין לתלות בספק גוי, אם היא לא טוענת כזאת.
דון מינה לנדון דידן, שאשה זו אמרה ואומרת גם היום, שבתה זאת היא מהיהודי שהיא מתיחדת אתו מאז נפרדה מבעלה, בודאי שאין לתלות שנולדה מגוי והאי ממזרת ודאית.
פש גבן הספק השלישי, דאישתהויי אשתהי. גם בזה לא דייקו בדבריהם הרבנים השואלים, שהרי פסק רמ"א ז"ל: ודוקא שלא ראו בה דבר מכוער, אבל אם ראו בה דבר מכוער, לא אמרינן דאשתהי (אה"ע סי' ד' סעיף י"ד), והנה בהגדרת "דבר מכוער" נחלקו הפוסקים (ראה פתחי תשובה ס"ק י"ג), אבל בנדון דידן אין זה מעניננו, הואיל וידוע לכל שזינתה עם השני תיכף אחרי פירודה מבעלה, ובכי האי גוונא ליכא מאן דאמר להתיר מטעם דאישתהי, ואדרבה הסברא הפשוטה והגיונית אומרת, שהרתה מן השני. דון מינה במכל שכן הכא שזינתה, דיש לחוש שמא זינתה והרתה ממנו גם בעודה נשואה, בודאי שמיחסים את הולד לשני ולא אמרינן דאשתהי, מדין אין ספק מוציא מידי ודאי, דודאי הוא שרוב הגדול יולדות לתשעה, וספק הוא שמא אשתהי.
אולם יש לקיים דברי הרבנים כוותם ולא מטעמם, מדכתב רמ"א: אבל תוך י"ב חדש אין לחוש דאמרינן דאשתהי כל כך במעי אמו (שם), וכן כתבו הח"מ וב"ש: אם ילדה בחדש העשירי, אף שהוא יותר מרע"א יום, אפשר דלא חיישינן אף בעדי כיעור, מאחר דרגילות הוא להוליד בחדש העשירי (שם ובאה"ט ס"ק י"ד).
וכן כתב הראב"ע: והנה המעמד הקצוב הם רנ"ט ימים ושליש יום, שהם שמנה חדשים ושני שלישי חדש, בקירוב האמצעי רע"ג, ושהם ט' חדשים ועוד, והגדול שהוא הארוך רפ"ז (שהם עשרה חדשים בקירוב בנכוי החדשים החסרים) (הראב"ע שמות ב,ב). ולפי זה צריך לומר דמה שלא אסרו ימי הבחנה אלא שלשה חדשים (אה"ע סי' יג' סעיף א'), דהיינו לפי שגם היולדות לעשרה או אפילו לשנים עשר חדש, עוברן ניכר לסוף שלשה חדשים, ומקרא מלא דבר הכתוב: "ויהי כמשלש חדשים" וכו' (בראשית לח,כד).
מכל האמור ומדובר יוצא מפורש לדינא, שהלידה בחדש העשירי להריונה, זה דבר מצוי ורגיל, ולכן אעפ"י שראינו בה מעשה כיעור, או אפילו ידענו שזינתה תחת בעלה, מייחסים הולד לבעלה, ומדין רוב בעילות הלך אחר הבעל (אה"ע סי' ד' סעיף ט"ו), ועיין באה"ט שכתב משם הכנה"ג ואילו באו עדים שזינתה, בניה כשרים, דזיל בתר טעמא – רוב בעילות הלך אחר הבעל (ועיין עוד באוצר הפוסקים סעיף קט"ו נ"ח א-ג).
השאלה העומדת לפנינו היא, אם יש להאמין את האשה הזאת שילדה אחרי עשרה חדשים, מה גם שמאז נולדה הילדה הזאת הוחזקה מפיה והן מפי הבועל לבתם, והנה כבר כתבתי לעיל, שהאשה נאמנת לומר שהילד מגוי או מעבד התעברה, והולד כשר, והרב המגיד נמק את הדבר הזה, משום שכיון שגם בלא דבריה היה ולד זה ספק ממזר, לכן מאמינים אותה בדבריה, ולדידי נראה שטעם נאמנות זאת היא, משום שאין הבעל יכול להכחישה בזה, וכלשון הרמב"ם ומרן ז"ל (שו"ע סי' ד' סעיף כ"ט). ושני הטעמים האלה ישנן בנדון דידן.
יש עוד דבר נוסף, טעם מגו, שהיתה יכולה לומר שילדה בחדש התשיעי, ואז ברור היה הדבר שהולד כשר. ולפי זה, מה שהחזיקה את הילדה בתור בתה של בועלה, ושגם הבועל החזיק אותה בכך, אין זה סותר את דבריה שילדה אחרי עשרה חדשים מפירודה מבעלה הראשון, לפי ששניהם אמרו את הדבר הנ"ל לפי דמיונם, וביותר היא אמרה זאת, בכדי שהבועל הזה יתחייב במזונות ובכלכלת הילדה, וכיון שהיא נאמנת בדבריה וכדאמרן, ממילא יוצא שהילדה היא כשרה, מדין רוב בעילות הלך אחר הבעל, וכדאמרן.
והנלע"ד כתבתי