סימן כד
גביית עדות שלא בפני בע"ד על קדושי אשה שנשאת כבר לאחר
(לאה"ע סי' ו)
ז מנ"א תש"א
בחדש הנחמות יצו ה' רוב שלומות
לכבוד הרה"ג חו"ב משנתו קב נקי
כמוהר"ר מאיר ועקנין יצ"ו
טבריא.
קבלתי את מכתבו, ואחרי עייני בו ובתעודות המצורפות אליו הנני לחוות דעתי בענין זה.
עדות שלא בפניו
כתב הרא"ש ז"ל: אין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין, ואם קבלו שלא בפני בע"ד, אינה עדות לדון על פי אותה עדות – כי נתקבלה שלא כדין וכאלו לא העידו וכו' – אבל אם היה חולה או עדיו חולים ושלחו לו ולא בא, כיון דאיכא הפסד לתובע, והתרו בנתבע ולא בא, הפקיעו ממונו ושויוה להאי עדות שלא בפניו עדות (כאלו אינה)* (תשובות הרא"ש כלל מא סימן ו').
מדבריו למדנו שלענין אסור אשה לבעלה אין מקבלין עדות שלא בפניה, ולא דנים על פיה אפילו במקום אונס שאי אפשר לקבל בפניה, מדכתיב "על פי שנים עדים יקום דבר" [דברים יז,ו], והינו בפני בפני הבע"ד עצמם. וכן כתב הרמ"א בתשובותיו: מיהו בממון היכא דלא אפשר, או אפילו היכא דאפשר בדיעבד לדעת ריב"ן כשר, ומטעם שאמרו לענין דרישה וחקירה כדי שלא תנעול דלת בפני לוין, ומהאי טעמא נמי אמרינן דדיני ממונות כשר שלא בפניו בדלא אפשר, אבל לאסור אשה לבעלה כדיני נפשות דמיא וכו', דהא אמרו שלהי יבמות לענין דרישה וחקירה למשרי אשת איש לעלמא כדיני נפשות דמיא וכו'. ואם כן מאחר שדמי לדיני נפשות לענין דרישה וחקירה, הוא הדין לענין שלא בפניו דלא מהני לכו"ע וכו', ומעתה מאחר שנגבה עדות זו שלא בפני אשה ובעלה, לא הוי עדות זו עדות כלל, לא לענין לאסרה על בעלה ולא לענין הפסד כתובה (תשובות הרמ"א סי' י"ב). וכן פסק בהלכותיו: ואין לקבל עדות שלא בפניה ושלא בפני בעלה (אה"ע ס' י"א סעיף ד'). והב"ש כתב משם ת"ה דאם נתקבל עדות שלא בפני בעלי הדברים, ס"ל לרוב הפוסקים דלא מהני. וכן כתב רש"ל דאפילו למאן דס"ל בדי"מ שאם נתקבלה עדות שלא בפניו הוי עדות, מכל מקום כאן לא מהני וכו'. ואם נשאת כבר לבועל צריכה להיות קבלת עדות בפניו, אבל אם לא נשאת לו אין צריך לקבל העדות לפני הנטען, אע"ג דעל פי העדות אסורה לנטען (שם ס"ק ט"ז וח"מ ס"ק י"א).
אולם לעומת זאת הגנוב"י ז"ל כתב: דהיכא דאי אפשר לקבל עדות בפניו מקבלין שלא בפניו, אפילו בדיני נפשות, דקרא דהועד בבעליו לכתחלה הוא, דאם לא תאמר כן לא משכח דין מיתת בית דין, דלעולם לא ירצה הנדון לבוא לבי"ד לקבלת עדות, והוכיח כן מדברי הרמב"ם שכתב: גם בדי"מ אין מקבלין עדות אלא בפני בע"ד (ה' עדות פ"ג הי"א), משמע שדי"מ ודי"נ שוין בדינם, וכל שמקבלין עדות שלא בפניו בדי"מ הוא הדין בדיני נפשות.
ונסתיע בזה מדברי המאירי ז"ל: הסכימו חכמי הנשיאים שבברצלונה שבענין איסורין מקבלים עדות שלא בפניו, וכ"כ הרדב"ז בתשובותיו, ונתן טעם לדבר דמה דהוי לאפרושי מאסורא כולי עלמא בע"ד נינהו וכ"ו [שו"ת בצלאל אשכנזי סימן ה].
והביא סיעתא לדבריהם מדגרסינן התם: ואלא אשה חבירה דקיימא לן דמקטלה אליבא דרבי יוסי בר יהודה (דאמר חבר אינו צריך התראה) היכי משכחת לה, דמקטלא? (סנהדרין מא,א). ומאי קושיא, הרי משכחת כשהעידו שלא בפני הבעל אלא רק בפני האשה, ואז ודאי באו להרגה, דאי לאסרה על בעלה הא העידו שלא בפני הבעל ואינה נאסרת עליו, אלא ודאי דבדבר איסור מקבלין עדות שלא בפני הבע"ד (נוב"י מהדו"ק אה"ע ס' עב).
מהאמור למדנו שדין זה במחלוקת הוא שנוי. לדעת הרא"ש והרמ"א אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד אפי' בדבר שבאיסור, ולהמאירי משם הנשיאים בברצלונה וכן לדעת הרדב"ז בעניני אסור מקבלין עדות שלא בפני הבע"ד (נמי מקבלין עדות שלא בפניהם), אי משום דזכות הוא לו לבע"ד לאפרושי עצמו מאיסורא, וכדכתב המאירי (שטה מקובצת ב"ק קיב): ואי משום טעמא דהרדב"ז דכו"ע הוו בע"ד ומתקיים דין והועד בבעליו גם שלא בפני האיש והאשה.
והגנוב"י מוסיף מדעתו, שגם במקום דיני נפשות מקבלין עדות שלא בפני בע"ד, וכדהוכיח מגמ' דסנהדרין. אבל דבריו תמוהים מאד לע"ד, שהרי מצאנו להמאירי עצמו דכתב: אבל בדיני נפשות אין מקבלין לעולם שלא בפניו, וראיה ממעשה של ינאי המלך שהרג עבדו את הנפש ושלחו ליה תא את נמי דכתיב "והועד בבעליו" [שמות כא,כט] (סנהדרין יט,א ושטמ"ק ב"ק שם). וממילא נסתרת ראית הנוב"י מסוגין דסנהדרין, דכיון דבדיני נפשות כל הדעות אין מקבלין עדות שלא בפניו, ואם קבלו אין דנין עליה, תו לא מצי למימר דמשכחת לה שקבלו עדות שלא בפניה, שאם כן לא מקטלה וגם לא נאסרת על בעלה, דכל עדות שיש בה משום די"נ ואסור, הואיל ואין העדות מתקבלת לדיני נפשות אינה מתקבלת גם לענין אסור, וכדכתב הנוב"י משם רבנו בצלאל דאם פתיך דררא דממונא כגון הפסד כתובתה, אין מקבלין גם על האסור שבו (נוב"י שם). והוא הדין וכל שכן הוא בדיני נפשות ואסור, אין מקבלין עדות אפילו לגבי האסור משום דיני נפשות שבה.
והכי מסתברא, דהואיל ובדיני נפשות כתיב "והצילו העדה" [במדבר לה,כה], מחובת הדיינים הוא להציל ולא לחייב, הלכך צריך שיעידו בפניה כדי שתהיה לה אפשרות של הגנה.
ומ"ש הנוב"י להכריח מסברא, דאם כן לעולם לא יבוא ההורג לבית דין, כדי שלא יקבלו עדות נגדו למיתה (שם), לא זכיתי להבין, שהרי ביד בית דין להביאו ולקבל עדות בפניו ובעל כרחו. שהרי אין דיני נפשות נוהג אלא בזמן שיד ישראל תקיפה, ואז יכולים להביא את הנדון למשפט בכח הסנהדרין. ועדיפא מינה מצאנו בתוספות שכתבו עלה דמאי דאמרינן: הוה מעריקנא ליה לאגמא, תימה מה טענה היא זאת א"כ היה עושה שלא כדין וכ"ו, ועוד דבי"ד ינדוהו אם לא ישלם (ב"ק מ,ב תד"ה הוה). וכל שכן שנאמר שבי"ד ינדוהו עד שיבא לפניהם לקבל עדות בפניו, או שיביאו אותו.
על כל פנים הדבר ברור ומחוור שאין דנים דיני נפשות שלא בפניו של הנדון, כדכתיב "ולא ימות הרוצח עד עמדו לפני העדה למשפט" (במדבר לה,יב מכות יב,א). ומכלל זה למדנו בדיני נפשות שאין גומרין את דינו אלא בפניו, והוא הדין לקבלת עדות לדונו למיתה, צריכה להיות בפניו דוקא.
ואין לנו לומר מדעתנו שדיני נפשות מקבלים עדות שלא בפניו נגד סוגיא מפורשת בעובדא דהורדוס, וכדכתב המאירי.
והנה הנוב"י ז"ל הסתמך על מ"ש מרן הבית יוסף, וכן נראה מדקדוק דברי הרמב"ם שכתב: גם בדיני ממונות אין מקבלים אלא בפני בע"ד, משמע שדיני ממונות שוין לדיני נפשות, וכשם שבדיני נפשות אם קבלו עדות שלא בפניו אין דנין על פיו, הוא הדין לדיני ממונות (בדק הבית חו"מ ס' כח).
ומזה למד הנוב"י דכיון שכתב הרמב"ם ששלחו לו ולא בא וכדומה, שמקבלין שלא בפניו, מוכרח שגם בדיני נפשות מקבלין שלא בפניו, דהרי כל מה שפסל בדי"נ גם בד"מ פסול.
ולדידי אין דקדוק זה מכריע לפסוק הלכה, דלא כתב הבית יוסף ללמוד מדברי הרמב"ם אלא להחמיר בדי"מ כדי"נ. אבל אין ללמוד מזה גם להקל, דבדי"מ דוקא הקלו בשלחו ולא בא משום הפסד התובע, מטעם הפקר בית דין וכדכתב הרא"ש, אבל בדיני נפשות שאין טעם זה שייך בו, עומד דין תורה במקומו ותקפו, שלא לקבל עדות אלא בפניהם של בעלי הדין, ואפילו אם קבלו שלא בפניהם אין דנים על פיה.
תבנא לדיננא. הנה בנדון דידן של נורי הררי והאשה פולין שדננו עליה בתשובתי לרבני דמשק מיום כ' אדר תש"א. הן עתה קבלו עדות וזו לשונה:
"הודעה רבה אודות הר' נורי הררי הי"ו היה דר בעי"ת קולו די רפובליקא פנאמא יע"א, והיה עובד בחנות אצל אדון אליהו זכאי הי"ו משך שנה וחצי, והרתה אשתו פולין, באה אצלו לחנות וקורא לו בעלי גוזי, והוא היה קורא אותה: אשתי מאדמתי, ולא היה שום אדם יכול לדבר עליהם שום דבר, והיו נוהגים בביתם כאיש ואשתו לכל דבר, ובמשך הזמן ההוא שהיה עובד אצל אדון זכאי הי"ו, היו שומרי ש"ק והיו אוכלים בשר כשר בביתם והולכים בדרך ישר. כ"ד החו"מ ביום כ"ה לחדש ניסן שנת הת"ש ונכון וקיים".
(-) חתימת אליהו יוסף זכאי (-) אברהם אהרן אבידא
ואושרה עדות מבי"ד שחתומים עליהם הרה"ג יוסף אבוגנאם, ותרי מרבנן דעמיה.
והנה עדות זאת שנתקבלה אחר נשואיה של פולין זאת לאיש ששמו מאיר הלוי, אינה בגדר לאפרושי מאסורא, אלא לאוסרה על בעלה השני ולאסור את בנה ממנו לבא בקהל ה' כדין ממזר, ויש בה גם משום דיני נפשות להאשה פולין ולבעלה מאיר הנ"ל, וכבר בארנו שבדיני נפשות לכל הדעות אין מקבלים עדות שלא בפני בעלי הדין, ודברי הנוב"י בזה הם דברי יחיד ואין להם על מה שיסמוכו, וכדכתיבנא.
וגם להמאירי והרדב"ז שכתבו שבדבר אסור מקבלין עדות שלא בפני בע"ד, היינו דוקא בעדות שהיא לאפרושי מאסורא, אבל אם אחרי האסור באים העדים להעיד על מעשה שנעשה בעבירה כדי לאוסרה על בעלה, גם הם מודים שאין מקבלין עדות אלא בפני בעה"ד, וכן כתב הרדב"ז ז"ל: מעשים בכל יום שמקבלין עדות הקדושין שלא בפני בעל דין, וטעמא דמילתא דכיון שהוא לאפרושי מאסורא, כולי עלמא בעלי הדין נינהו, למה הדבר דומה, לעדים שבאו ואמרו הפירות של פלוני וכו', וזו אינה צריכה לפנים דלאפרושי מאסורא מקבלין עדות שלא בפני בע"ד, ומהאי טעמא כתב הרשב"א ז"ל בתשובה, הא דאמרינן אין בודקין עדי נשים בדרישה וחקירה, היינו שבאים להעיד קודם שנשאת. אבל אם נשאת צריכים דרישה וחקירה. וכן נראה מדברי הרמב"ן בשלהי יבמות (הרדב"ז החדשות ח"א ס' ע').
דון מינה גם לענין עדות שלא בפניו משנשאת האשה לאחר ואנו באים לאוסרה על בעלה, אין זה בגדר אפרושי מאסורא, שזכות היא לו כדברי המאירי, או שכו"ע הם בעלי דין כדברי הרדב"ז, אלא חובה היא לה ולו והם הם בעלי הדין.
ויש להוסיף עוד שעדות דנדון דידן הוא עדות דפתיך בה ממונא, שהרי אם היא אשת איש אין לה לא כתובה ולא פירות וכו', וכבר כתבנו משם רבנו בצלאל דעדות אסורא דפתיך בה ממונא כדיני ממונות דינינן לה, ובעינן קבלת עדות בפניהם אם לא דשלחו ליה ולא בא והעדים ממהרים ללכת למדינת הים, או שאינו מצוי בעיר או שהיה הבע"ד חולה, או שהיו העדים חולים (חו"מ ס' כח סעיף טז).
וכבר כתבנו משם הב"ש וח"מ דכשנשאת האשה ובאים העדים לאוסרה על בעלה, צריכה להיות קבלת העדות בפני הבעל שבאים לאוסרה עליו.
ואלו בנדון דידן לא ראינו כדבר זה שקבלו עדות בפניהם, ולא אמרו מקבלי העדות ששלחו אחריהם ולא באו, ובאמת אני תמיה על מקבלי עדות אלה ועל הרה"ג כמוהר"ר יוסף אבוגאנם, מדוע לא הזדקקו לשמוע טענתם ודבריהם של המעונינים עצמם, וביחוד של נורי הררי אם הוא אומר שקדשה.
את זאת אני אומר לקושטא דדינא, אבל באמת גם אם נקבל דברי העדים כעדות גמורה, אין בדבריהם ממש לאסור אשה זאת על בעלה, שהרי כל עדותם היא ששמעו מפיהם שנורי היה קורא את פולין: מאדמתי, זאת אומרת אשתי, והיא גם היא קראו אותו: גוזי, זאת אומרת בעלי. והדבר מגיע לדין: שנים שבאו ממקום אחד, היא אומרת זה בעלי והוא אומר זאת אשתי [אבן העזר יט,ב]. והנה על זה כבר כתבתי בתשובתי הקודמת דכיון שאין עדים שאמרו שהם נשאו זה לזה בקידושין, ואדרבה יש עדים שידעו שהם חיו חיי זנות, הרי נסתרה חזקה זאת שהוחזקה על פי אמירתם, ואפילו אם אמרו זו אשתו וזה בעלה, אין זה מוציא אותם מדין מיוחדת לו, הואיל וגם בכגון זה אינם נמנעים לקרוא זה את זה אשתי ובעלי. שכל מי שאינם חוששים לקידושין כדמו"י, קוראים זה את זה בעל ואשה, ולענין קול בקדושין צריך שהקול מעיקרו יהיה שנתקדשה ושלא הוכח שקרו ושהוחזק בבי"ד (אה"ע סי' ו' סעי' ה') ובלא זה אינו קול.
הדבר השלישי שבעדותם של אלה, שכל זמן שנורי זה עבד אצל אדון זכאי, היו שומרי ש"ק והיו אוכלים בשר כשר.
ולזה נראה לי שאם גם נאמין בעדותם לא נוכל לדון מזה מדעתנו שקדשה בכסף או בביאה, אחרי שלפי כל העדויות שנתקבלו בשתי השאלות, יוצא ברור שחיו זמן ידוע בלא קידושין כלל, ואחרי כן רצה ללכת למקום שיש בו חכם לסדר לו קידושין ולא אסתייע מלתא. ועל כל פנים לא שמענו מפיו שאחרי זאת קדשה בכסף או בביאה בפני עדים, וכיון שכן, אף אם נחזיק אותו ליהודי כשר ושומר תורה ומצוה, בדבר זה נעשה חשוד בדבר, וכל זמן שלא ידענו שהיה מעשה קידושין, אין מחזיקים אותם לנשואין על יסוד זה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, דהא חזינן שבעל לשם זנות, ומכל שכן כשהאשה אומרת שלא נגע ולא פגע בה, ואין לפנינו שום עדות כשרה המכחישה. וכמו שכתבתי בארוכה בתשובתי הקודמת על יסוד כל האמור, הנני עומד על דעתי שאין לאסור אשה זאת על בעלה ולעשות את בנה ממנו ממזר לאוסרו בקהל ה'.
ועוד פעם אני חוזר ואומר את מה שכבר אמרתי בסוף תשובתי הקודמת, שאם היתה עומדת שאלה זאת לפנינו בטרם נשאת אשה זאת לאחר, לא הייתי מהסס כלל להצריכה גט מבעלה הראשון ולא היינו חוששים לזה שאנו אוסרים אותה לכהונה, משום שאין אנו אחראים לתקנתן של נשים אלו שחיו חיי זנות שתהיינה גם כשרות לכהונה. אולם אחרי שנשאת וילדה, אין בכח בית דין לאוסרה ולהוציאה מבית בעלה (הראשון), וכמו שמצאנו בענינים כאלה שאמרו רז"ל [גיטין פד,א, כתובות כב,ב ועוד]: אם נשאת לא תצא בעדות עגונה, וכן בדיני גיטין, ואכ"מ להאריך. ואין לדון בזה לחומרא, משום שזו היא חומרא דאתי לידי קולא, שאם אתה אומר שקידושי הראשון הוו קידושין גמורים, קידושי השני לא תפשו בה ויוצאה ממנו בלא גט. ואחר שנשאת וגם ילדה, הרי אסורה על בעלה, גורר אחריה אסור על בניה ובנותיה להכריזם כממזרים האסורים לבא בקהל ה' לעולם.
ובזה מצאנו ראינו לרז"ל שצדדו למצוא צד היתר כדי שלא להרבות ממזרים בישראל, ומטעם זה פסקו: האשה שהיה בעלה במדינת הים ושהה שם יותר מי"ב חדש וילדה אחר י"ב חדש – הולד ממזר, שאין הולד שוהה במעי אמו יותר מי"ב חדש, ויש אומרים שאינו בחזקת ממזר. וכיון דפלוגתא הוא הוי ספק ממזר. אבל תוך י"ב חדש אין לחוש, דאמרינן דאשתהי כ"כ במעי אמו [ראה שו"ע אבן העזר סימן ד' סעיף יד].
אשה שנתעברה מבעלה סוף סיון וילדה תחלת כסליו, אעפ"י שאין ביניהם רק חמשה חדשים לא חיישינן לבנה לומר שהיתה מעוברת קודם לכן, דהחדשים גורמים והוה ליה בן שבעה (שם). והנה דעת האומרים שאפילו ביותר מי"ב חדש אינו ממזר, היא סברת בה"ג דפוסק כן, משום דתלינן שבעלה בא ממרחקים על ידי שם ובעלה, ומדברי הב"ש (אה"ע שם) מוכח דגם הרמב"ם אינו חולק על עצם סברא זאת, ומ"ש דיותר מי"ב חודש הוי ודאי ממזר, היינו כשהוא לפנינו וטוען שלא בא אל אשתו כלל, וכשהבעל מודה לדבריה לכל הדעות הולד כשר. והא קפיצת הדרך ע"י שם הוא ודאי דבר דלא שכיח לגמרי. תדע דהמקדש את האשה ע"מ שתעלה לרקיע תנאו בטל, מדין תנאי שאינו יכול לקיימו, ובכל זאת לענין הכשרת הולד תולין בזה ותולים גם שהשתהה י"ב חדש, או אם ילדה בחדש החמישי תולין שילדה בן שבע. והיינו משום דלענין הולד שאני (כמ"ש חלקת מחוקק שם ס"ק ט"ז).
ועוד ראיה לדברי מדכתב הרמ"ה ז"ל בדין קדשה בדבר שאינו שוה פרוטה, אם קדשה אחר קידושין גמורים וילדה משני ולא גירש הראשון הולד כשר (טור אה"ע ס' ל"א).
מדברי הטור משמע שדברי רמ"ה אלו הם הלכה פסוקה שאין עליה חולק. אבל מרן הבית יוסף כתב: שהרמ"ה סובר כר"י, דאין להקדש אלא מקומו ושעתו, הלכך מן הדין אין לחוש שמא שוה פרוטה במקום אחר ואינה מקודשת לראשון אפילו מספק קידושין, אלא רבנן הוא דחששו להצריכה גט, ולגבי הולד מוקמינן ליה אדינו. אבל להרמב"ם, כל שידוע לנו שיש לה פרוטה במקום אחר ואפשר להגיע לשם טרם יפסד, הרי היא מקודשת דאורייתא, ואם ילדה משני הולד ממזר (בית יוסף). והבית שמואל כתב דרוב הפוסקים ס"ל דקידושין בפחות משוה פרוטה אינה אלא מדרבנן (כלומר שעשאוהו כאלו הם קדושי ספק שאינה מותרת לאחר בלא גט, וגם הראשון צריך לקדשה קידושין אחרים ודאים – הרא"ש קידושין פ"א). ולדעת המ"מ גם הרמב"ם ס"ל דאינו אלא מדרבנן.
גם נראה אפילו אי הוי חשש דאורייתא, היינו היכא דידוע ששוה פרוטה במקום אחר, אבל אם אינו ידוע ואינו אלא חשש שמא שוה פרוטה במקום אחר, לכו"ע ליכא אסור דאורייתא והבנים כשרים, דהא אפילו אם יודע ששוה פרוטה מ"מ בעת הקידושין לא היה ידוע לעדים (ב"ש שם ס"ק י"א).
מכל האמור למדנו שאפילו במקום שהצריכו רבנן גט מראשון, אם נשאת לשני וילדה ממנו – הבנים כשרים, כל שלא היה ידוע לעדים בשעת הקידושין שהיה שוה פרוטה בשעת קידושין. דון מינה בנדון דידן שאין כאן עדים כלל על מעשה קידושין בכסף או בביאה, ואדרבה ידוע לנו מדברי עדים ששהה עמה בלא קידושין שנים אחדות במאסיליה, וכאשר נסע משם לעיר גואטמאלא בחשבו שימצא שם חכם לסדר קידושין ולא מצא, אז הכניס אותה לו בקידושי ביאה (ולפי המבואר בנוסח השאלה מפי הרה"ג יוסף אבוגאנים שנדפסה בספר ויאמר מאיר ס' ל"ח להרה"ג כמוהר"ם ועקנין).
ואחרי כל זאת לא שמענו מפי עד או עדים שיודעים שהיו קידושי כסף או ביאה, והאשה (לפי מה שנזכר בתשובת רבני דמשק) צווחת ואומרת שלא נתקדשה לו כלל, ויש עדים מסייעים לה שיודעים שכל זמן חיו בזנות בלא קידושין כלל. לעומת זאת יש לפנינו עדות שקראו זה את זו אשתי ובעלי, ואף זה לא בצורה של הגדה אלא בדרך שיחה, ואם כן כיון שאין כאן שמץ עדות של קידושין, ומצד אחר עדות ברורה שלא הוו קידושין, לכן גם אם לא נשאת, יש להסס אם צריכה גט מראשון אפילו לחומרא, משום דיוצאת מזה תקלה שיחשבו שחיי זנות הם מותרים כחיי אישות, אלא שמשום ספק חזקה ראוי להצריכה גט מראשון, אבל אחרי שנשאת וילדה ממנו, איני מוצא לע"ד לאוסרה על בעלה, ומכ"ש להכריז על בניה שהם ממזרים, אלא הרי הם כשרים לבוא בקהל ה'.
והנלע"ד כתבתי
* מלים מיותרות [י.א. המגיה]