סימן מט
בעל שקיבל מכתב דרך צלב האדום כי אשתו מתה
(לאה"ע סימן יז)
כו שבט תש"ב
שלמא רבא מן שמיא
לכבוד ידידי הגאון הלל פוסק יצ"ו
נמצאתי לאשר בקשני לחוות דעתי בנדון אחד המעפילים ונמלטים מארץ אויב שעלה לארץ לבדו והשאיר את אשתו בארץ מגוריו, וזה שלש שנים שהוא נמצא בארצנו.
במכתבו לאביו (שנשאר בארץ מגוריו הקודם) ששלחו ע"י צלב האדום, דרש לדעת משלום משפחתו, וקבל תשובה קצרה זאת: שלום לכולם וזשעניטטא מתה, ומכתב זה גם הוא חתום ע"י צלב האדום בחותמת צלב האדום.
ועתה בא לשאול אם מותר לו לישא אשה, כי זה כמה שנים שנפרד מאשתו והוא בן שלשים שנה ולא זכה להבנות, ולכן מבקש להתיר לו נשואין עם אשה אחרת, כדי להמלט מעגון והרהורי עבירה ולזכות לבנים.
והנה מעכ"ת ברוב חכמתו ובקיאותו פתח לן פתחא להיתרא אחרי שבירר היטב כל פרטי השאלה, מפי עדים כשרים ונאמנים תלמידי חכמים ויר"ש בכנות כל דבר השואל, ומענותנותיה דמר פנה אלי להצטרף, ואם כי טרידנא טובא, הנני נענה לחוות דעתי קוצר השגתי, בעזרת ה' צורי וישועתי.
עדות עד אחד במיתת אשה
לענין מיתת הבעל הלכה פסוקה היא: אשה שהלך בעלה למדינת הים והעידו עליו שמת, אפי' עד אחד, אפי' העד עבד, או שפחה, או אשה, או קרוב – מותרת, ואפילו עד מפי עד (אה"ע סי' י"ז סי' ג'). ואם כן יש להסתפק אם דין זה נאמר גם בעדות מיתת האשה במקום חרגמ"ה. לכאורה יש לומר דלא החמיר רגמ"ה אלא להשוות דין האיש לאשה, ובמקום שמותרת האשה להנשא עפ"י עדות מיתה, הותר גם לאיש להנשא עפ"י עדות מיתת אשתו, שלא תהא תקנת חכמים חמורה מאסור דאורייתא, ויש לומר לאידך גיסא שדוקא במיתת הבעל האמינו עד אחד, מטעמא דאשה דייקא ומינסבא, דמשום חומר שהחמרת עליה בסופה שתצא מזה ומזה וכו' הקלת עליה בתחלתה, משא"כ בעדות מיתת האשה, הואיל ואין על הבעל חומרא זאת, ואין לומר בו דאיק ונסיב אין להאמין עד אחד.
לברור שאלה זאת צריכים אנחנו לעמוד בעיקר טעם עד אחד בעגונא. דהנה בגמרא איבעיא לן דנאמנות אחד ביבמה מהו טעמא דעד, משום דבמילתא דעבידא לאגלויי לא משקר, והכא נמי לא משקר, או דילמא טעמא דעד אחד משום דאיהי דייקא ומינסבא, והכא כיון דזימנין דרחמא ליה לא דייקא ומינסבה (יבמות צג). וכן אבעיא לן בעד אחד במלחמה (שם קטו) ובעד אחד בקטטה (קטז).
התוס' פירשו דודאי פשיטא לן דטעמא דעד אחד משום דדיקא ומינסבא, ובעי דגמרא היא: הא דסמכינן אדיוקא דידיה הוא משום דהוא מילתא דעבידא לאגלוי', והילכך סמכינן אדיוקא זוטא, או עיקר טעמא הוא משום דדיקא ומינסבה, והואיל וכן בעינן דיוקא רבא (שם סג,ב ד"ה עד אחד). והנה הרי"ף והרמב"ם כתבו דאפשיטא בעיא זו וקי"ל דעד אחד נאמן ביבמה, ובודאי שגם התוס' סוברים כן להלכה. ולפי"ז עיקר טעם נאמנות עד אחד הוא משום דעבידא לאגלויי, אלא שלדעתם דין זה הוא מתקנת חכמים כלישנא דגמרא: משום עגונא אקילו בה רבנן (יבמות פח תד"ה מתוך), אבל הנמק"י, הריטב"א והרא"ה כתבו דקים להו לרבנן דבמילתא דעבידא לאגלויי ושהחמרת עליה בסופה כ"כ ודאי קושטא קמסהיד, וכי דייקא ומינסבה שפיר מינסבה, ואנן סהדי במילתא ופרסום כזה נחשב בכ"מ כעדות גמורה ואפי' מדאורייתא, ולדעתם הא דאמרינן משום עגונא אקילו בה רבנן הכי קאמר: חכמים שמחמירים בכ"מ, הקלו בזה לחושבו פרסום ולדונו כעדות גמורה (נמק"י ר"פ האשה שהלך), והרמב"ם כתב: אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים הערוה החמורה בעדות אשה או עבד וכו', שלא הקפידה תורה על העדת שני עדים ושאר משפטי העדות אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בוריו אלא מפי עדים, אבל דבר שאפשר לעמוד על בוריו שלא מפי העד הזה, ואין העד יכול להשתמט אם אין הדבר אמת וכו', לא הקפידה תורה עליו, שדבר רחוק הוא שיעיד העד בשקר. לפיכך הקלו חכמים בדבר זה והאמינו בו עד אחד מפי שפחה ומפי הכתב כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות (הלכות גירושין פי"ג הכ"ט).
והנה דברי הרמב"ם סתראי מרישא לסיפא, דפתח "אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים", וסיים "לא הקפידה תורה עליו", וכבר עמד על זה הלח"מ ותירץ דבריו דסבר שנאמנות עד אחד בעגונא הוא מדרבנן, ומה שאמר לא הקפידה תורה פירושו: שלא הקפידה התורה על עקירתו, כיון שהוא הגון להאמין. ואפשר היה לומר שהרמב"ם סובר כדעת הנמק"י דנאמנות עד אחד היא דאורייתא מטעם דאנן סהדי, ומ"ש אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים, היינו לעבד או שפחה או עכו"ם ומן הכתב ובלא דרישה וחקירה, דבאלה יש לומר דעבידי לשקר אפי' בדבר שאפשר לעמוד על בוריו, וכן דקדק בסיום דבריו: לכך הקלו חכמים בדבר זה והאמינו בו בעד אחד מפי שפחה ומן הכתב בלא דרישה וחקירה, כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות. הא למדת דמה שהקלו חכמים הוא עד אחד מפי שפחה וכו', כלומר עד אחד אפילו הוא מפי שפחה. וכ"כ התשב"ץ ז"ל ח"א סי' פ"ב.
ואפשר לומר עוד דהרמב"ם הכי קאמר: שהקלו חכמים בערוה חמורה אעפ"י שמחמירים בכ"מ, משום עגונא דדיקא ומינסבה, וכמ"ש בגמרא, ובזה מסולקת השגת הראב"ד ז"ל שם.
אולם בהלכות עדות כתב: וכן מדבריהם בעדות אשה שיעיד לה שמת בעלה (פ"ה ה"ב), ודבריו אלה ברור מללו שהוא סובר שדין זה הוא מדרבנן, וצריך לפרש דבריו בהלכות גירושין, כמ"ש הלח"מ, דמ"ש לא הקפידה תורה וכו' הוא נתינת טעם למה שתיקנו חכמים להאמין עד אחד בעגונא.
אולם מצד אחר דברי הרמב"ם ז"ל צריכים באור, שהרי כתב: וכן אם בא עד אחד והעיד לה שמת בעלה, תנשא על פיו, שהדבר עשוי להגלות, אפי' עבד או שפחה ועד מפי עד מפי עבד מפי שפחה מפי קרובים נאמנים לומר מת פלוני ותנשא אשתו או תתיבם על פיהם (הלכות גרושין פי"ב הי"ד). הרי שטעם היתר זה הוא משום דבר העתיד להגלות לבד, ואלו בספי"ג כתב: לפיכך הקלו חכמים בדבר וכו' כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות. וצריך לומר שבאמת שני הטעמים הם הכרחיים, אלא דעיקר טעמם הוא משום מילתא דעבידא לאגלויי, אבל טעם זה לחוד אינו מספיק להאמין עד אחד, ואין צריך לומר עד מפי עד ומפי שפחה וכו', וכן כתב המ"מ, דאע"ג דסובר רבינו דטעם דעבידא לאגלויי עיקר, לא סמכינן עלה היכא דנפקא לן מידי לענין דינא (הל' גירושין פי"ג ה"א). וכן כתב הריב"ש ז"ל דהרמב"ם ז"ל סובר כדעת התוס', דנאמנות עד אחד בעגונא הוא מדרבנן משום דבר שעשוי להגלות, ומשום עגונא דאתתא, ואסברא לן מילתא: שעדות מיתה אינו דבר שעשוי להגלות בודאי, אלא שאפשר שיגלה באיזה זמן, שהרי אף אם הוא חי אפשר שלא יבוא לעולם, כי ירחיק נדוד בקצה הארץ, ולא יודע אם הוא חי או לא, אלא שאם הוא חי ויבא לא תהיה טענה למי שהעיד עליו שמת, אינו נאמן מן הדין אלא מדרבנן בצרוף טעם דיוק האשה, ולא אמר הרמב"ם שיהיה נאמן בעדות ממון אלא בזה אחיו של פלוני ודומה לו שהוא דבר מפורסם ובידינו לגלותו (הריב"ש סי' קנ"ה). והתשב"ץ כתב דדעת הרמב"ם דעד אחד נאמן מן התורה וכמו זה מטעם דעבידא דאגלויי, אלא דבעבד ומפי שפחה וכו' צירף גם טעם עגונא (תשב"ץ ח"א סי' פ"ב), ועל כל פנים מדברי כולם למדנו שעיקר טעם נאמנות עד אחד במיתת הבעל הוא משום מילתא דעבידא לאגלויי בצרוף טעם דדייקא ומינסבה.
ומזה יוצא לדין דבעדות מיתת אשה, אע"ג שיש בו טעם מילתא דעבידא לאגלויי, הואיל ואין עמו טעם דדאיק ונסיב איתתא, כיון שאין בו חומר שהחמרת עליו בסופו. לדעת כולהו רבוותא שהזכרנו ודאי שאין להאמין בכה"ג עד אחד להתיר לו נשואין עם אשה אחרת, ואפילו לדעת התשב"ץ ודעימיה הסוברים שטעם עבידא לאגלויי מספיק להאמין עד אחד בעד מפי עד ומפי הכתב וכן קרובים, מודים דבעינן גם טעם דדאיק ומינסבה. וכן כ' (דברי) הב"ש: ולכאורה נראה בזמן הזה יש חרגמ"ה שלא ישא אשה על אשתו, אין עד אחד נאמן שמתה אשתו, דהא בר דאיתחזק באיסור הוא ואין עד אחד נאמן (ב"ש אע"ה סי' קנ"ח ס"ק א').
ודבריו צריכים ביאור, שהרי באשה שמת בעלה נאמן עד אחד משום שהוא מילתא דעבידא לאגלויי? מכאן מוכח דסבר הב"ש דבמילתא דעבידא לאגלויי לבדו לא סגי להאמין עד אחד, אלא שצריך גם טעמא דדאיקא ומשום עגונא, הילכך באיש שאין בו טעם זה דדאיק ונסיב, חזר הדין ככל האיסורין שבתורה שאין עד אחד נאמן בהיכא דאיתחזק איסורא (עיין שם ב"ש סי' י"ז ס"ק י'). והנה אעפ"י שהב"ש כתב לכאורה, אין זה משום שמסתפק בדבר, שהרי הביא ראיה גדולה לדבריו מדכתבו התוס' דעד אחד על מיתת אשתו אינו יכול לישא את אחותה (יבמות צ"ד תד"ה ואע"ג), והיינו משום דבאיש אין בו טעם דדאיק ונסיב, ולא טעם שיש עדים מבלעדו שיודעים שהוא נשוי, ואיתחזק איסורא, והוא הדין עד אחד במיתת האשה לענין חרגמ"ה (ב"ש אה"ע סי' ט"ו ס"ק כ').
והנה מעכ"ת הרה"ג הפוסק יצ"ו כתב להתיר בנידון דידן אפי' לדעת הב"ש משום דלא איתחזק איסורא, הואיל והוא עצמו הודיע לנו זאת שהוא נשוי, ודבריו אלה נאמרו שלא בדקדוק, שהרי בתשו' זאת עצמה כתב: העידו לפני שני עדים כשרים ונאמנים ששם אשתו היא זשעניטטא, הרי שיש עדים מבלעדו שיודעים שהוא נשוי, ואיתחזק איסורא, והדר דינא לדעת הב"ש שאין עד אחד נאמן בעדות מיתת אשתו.
שוב ראיתי להנוב"י דכתב דדברי הב"ש אינם מוסכמים, דכיון דעד אחד נאמן מן התורה רק חכמים החמירו, וכאן באסור קל חרם דר"ג שאינו מן התורה אינו ראוי להחמיר ע"ד תורה, ובזמן הזה ודאי אסור שתי נשים הוא מדרבנן, דאפילו אם נאמר דחרם אסור תורה הוא, הרי כבר כלה זמן חרם רגמ"ה, אמנם לפי מ"ש בתשובה אחרת דלא חשיב עביד לאגלויי רק ע"י דיוקא דידא וכו', אבל אינו מדוייק כלל ולא הוי עביד לגלויי כלל אפשר דינו של הב"ש אמת (נוב"י מהדו"ק אה"ע סי' ל"ג).
אולם בתשובה אחרת סתר לגמרי דינו של הב"ש, והסתמך על מ"ש התוס' דמה שאינו דבר שבערוה אף דאיתחזק איסורא אינו ברור שעד אחד נאמן, רק מספקא לן, ואם כן באסור דרבנן יש להקל (נוב"י מהד"ת סי' ז').
ועוד כתב: ועתה נלע"ד שאף אם עדיין לא כלה חרמג"ה, או אפילו נימא שמה שמחזיקים עתה תקנה זו גם כן ניתן חרם על זה, מכל מקום עיקר אסור חרם אף שאינו אסור דרבנן אף עפ"י כן אין דינו כשל תורה וכו', וכמ"ש הרמב"ן במשפטי החרם. החרם הנזכר בדברי אגדה ובמקומות התלמוד והוא שבית דין מחרימין על דבר וכו' לא למדנו זה מתורת משה עד שבאנו לדברי קבלה, וכיון שאינו אלא מדברי קבלה, לא עדיף מדבר שהוא הלכה לממ"ס, שכל דבר שעיקרו הוא הלמ"מ אין ספיקו להחמיר וכו', ואם כן גם החרם שהוא דברי קבלה ספקו לקולא, וכיון שגוף הדין אם עד אחד נאמן במה שאיתחזק איסורא ואינו דבר שבערוה נסתפק התוס', א"כ במה שהוא אסור רק מצד החרם ספקו לקולא ונאמן בו עד אחד אפילו בזמן שלא כלה חרם רגמ"ה (שם סי' ח').
הנה דינו של הנוב"י בנוי על שני יסודות: א. ספק בעד א' באיסורין שהוא נאמן אפי' במקום דאיתחזק איסורא ואין בידו. ב. חרגמ"ה דינו כתקנת רבנן או כהלמ"מ ודנין בספיקו לקולא. והנה יסודו הראשון מבוסס על דברי התוס' בסוגין דגמ' הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים. וכתבו התוס' האי דנקט דבר שבערוה, אומר ר"י משום דב"האשה רבה" בשאר איסורי כגון טבל והקדש וקונמות מספקא לן אי מהימן אפילו אי איתחזק איסורא ואין בידו (גיטין ב,ב ד"ה הוי). אולם דברי התו' אלה צריכים עיונא ודקדוקא, דלפום רהטא דסוגין מוכח דלא מספקא לן אלא פשיטא לן דאין עד אחד נאמן, דהנה גרסינן התם: עד אחד נאמן מדאורייתא מנלן וכו' מידי דהוה אטבל הקדשות וקונמות. האי טבל היכי דמי? אי דידיה? משום דבידו לתקנו. אלא דאחר, מאי קסבר, אי קסבר תורם משלו על של חברו צריך דעת בעלים ואמר אנא ידענה ביה דמתקן, היא גופא מנלן ? וכן הקשה בגמרא לגבי הקדשות וקונמות, ומסיק אמר רבי זירא מתוך חומר שהחמרת וכו' ומשום עגונא (יבמות פ"ח). מכאן יוצא ברור ומפורש, מכיון דלא מצאנו סמך בתורה להאמין עד אחד באיסורין שאיתחזק בהן איסור ואין בידו לתקנם, חוזר הדין שאין עד אחד נאמן בהם מדאורייתא וכפשטיה דקרא: "לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת", והיינו גם להתיר עון ולחייב חטאת, ומשום כך הוצרכנו לומר דמה שהאמינו עד אחד בעדות מיתה הוא מדרבנן ומשום עגונא.
וכן כתבו התוס' דנאמנות עד של מיתה הוא מדרבנן, ואין זה עקירת דבר מן התורה, כיון שדומה שהדבר הגון להאמין (שם תד"ה מתוך), הרי לך מפורש שמה שאין עד אחד נאמר באיסורין הוא מדין תורה, ואפשר היה לומר דמה שכתבו מספקא לן אי מהימן היינו לפי הס"ד דגמ' דאמרה מידי דהוה אטבל וכו', אולם עדין לא אפרקו דברי התוס' מחולשייהו, שהרי לפי מאי דס"ד למילף מטבל וכו' ילפינן גם לעדות אשה להתירה וכמ"ש התוס' (שם בד"ה מידי דהוה).
ולעיקר קושיית התוס' כתב הרמב"ן: ק"ל, הא כיון דאיתחזק איסורא אפי' בשאר איסורין נמי כדאמרינן בפרק האשה בהקדש קונמות דאיתחזק איסורא דלא מהימן, ודבר שבערוה אפי' לא איתחזק איסורא אין פחות משנים ואפילו לאיסור נמי. ואית נוסחי דלא גרסי הכי, אלא אבל הכא דאיתחזק איסורא דא"א לא, ואי גרסינן לה הכי גרסינן והוי דבר שבערוה. כן נמי בפרק האשה רבה, ופירשו דחדא ועוד קאמרינן ולא נהירא (חדושי רמב"ן גיטין ב' ע"ב ד"ה אבל הכא). מכאן דאיתחזק איסורא ואין בידו לתקנו אין עד אחד נאמן מן התורה, אפילו בכל שאר אסורין, ובדבר ערוה אין עד אחד נאמן אפי' בלא איתחזק, ופירוש הגמ' למאן דגריס הוי דבר שבערוה הוא בדרך חדא ועוד, כלומר: אבל הכא איתחזק איסורא דא"א ואין עד אחד נאמן באיסורין היכא דאיתחזק איסורא. ועוד דהוי דבר שבערוה, ואין עד אחד נאמן בדבר שבערוה אפילו היכא דלא איתחזק איסורא מדאורייתא, ועכ"פ מדברי התוס' מוכח דעד אחד נאמן באיסורין ילפינן מנדה, דכתיב בה "וספרה לה" [ויקרא טו,כח] – לעצמה, ומינה ילפינן דאין להאמין אלא בלא איתחזק איסורא ויש בידו לתקן, שהרי נדה אינה בחזקת שתהא רואה בכל שעה, וכשעברו שבעה טהורה ממילא ולא איתחזק איסורא, וגם בידה לטבול (גיטין ב' ע"ב תוספות ד"ה עד אחד). ולפי זה ודאי מ"ש התוס' מספקא לן אי נאמן אפי' איתחזק איסורא, היינו להס"ד דגמ', אבל למסקנא אין כאן ספק, ועד אחד אינו נאמן באיסורין באיתחזק איסורא מדין תורה ודאי, וכמו שמוכח בפירוש מדברי הרמב"ן הנ"ל.
אולם ראיתי אחרי רואי להרמב"ן ז"ל דכתב: סוגיא זאת שאלות בעלמא נינהו, מדאורייתא מנלן, ולעולם עד אחד נאמן באיסורין (חדושי הרמב"ן יבמות פח,א ד"ה מי דמי).
וכן כתב הרשב"א ז"ל: ול"נ דסוגיין כולא אליבא דלישנא דאיתמר בכריתות וכו' דמשום דאדם נאמן על עצמו איתמרא, אבל לאידך לישנא דמוקימנא לה משום מגו וכו', בעיין איפשיטא ומינה לכל האיסורין דעד אחד נאמן אפילו דאיתחזק איסורא ואין בידו של עד לתקן כנ"ל (חידושי הרשב"א יבמות שם). ועי"ע תשובות הרשב"א סי' שע"ו נמוק"י ריש פ' האשה רבה, ולפי זה יש לומר במיתת אחות אשה אין עד אחד נאמן, משום שהוא דבר שבערוה שאין עד אחד נאמן אפי' לאסור, וכדכתב הרמב"ן ז"ל, אבל בעדות מיתת אשה במקום שיש חרם דרגמ"ה שאינו אלא אסור חרם אשר יחרם לה', מכל מקום אינו אלא ככל שאר איסורין שעד אחד נאמן בהם אפי' אם איתחזק איסורא והם בידו וכדכתבו הרשב"א והרמב"ן.
ולהלכה פסק רמ"א ז"ל: וכל היכא דאיתחזק דבר באסור, כגון טבל או חתיכת בשר שאינו מנוקרת, אין העד נאמן עליו להתירו, אלא א"כ בידו לתקנו (יו"ד סי' קכ"ז סעי' ג'). ובטו"ז מחלק דבטבל שכולה אסורה הוא, שאין עד אחד נאמן, אבל בחתיכה בלתי מנוקרת הרי לא נאסר הבשר כולו אלא משום גידים או חלב שיש בו איסור מחמת ספק (שם ס"ק ו' ועיין בנקודות הכסף), ובעדות מיתת אשה ודאי שדומה לטבל, שאין האסור משום ספק תערובת אלא אסור כולו, עד שיודע שמתה אשתו או שהותר לו חרם זה עפ"י חכם כדין וכהלכה, הילכך חוזר דינו של הב"ש שאין להאמין עד אחד במיתת האשה במקום חרגמ"ה. ולפי"ז יש מקום לקיים הוראת הנוב"י ז"ל מדין ספקא דפלוגתא, שהרי לפי מה שבררתי דין זה במחלוקת הוא שנוי, ולדעת הרמב"ן והרשב"א ודעמייהו סוברין שעד אחד נאמן באיסורין אפי' באיתחזק איסורא ואין בידו.
הדרן ליסוד השני של הנוב"י שחרם דינו כאסור דרבנן, או כהלכה למשה מסיני, ודנין בספיקו להקל מדין ספקא דרבנן לקולא.
ספק פלוגתא בענין חרגמ"ה
הנה החת"ס נשאל בזה והביא דעת הרב השואל דבאיסור דרבנן אפילו איתחזק איסורא נאמן עד אחד להתיר, והוא ז"ל דחה דבריו מכמה טעמים והוסיף ואמר ועדיין יטעון הטוען כיון דעד אחד במקום חזקה פליגי ניזיל לקולא דרבנן, וזהו על ההנחה דחרם דרבנן. הנה המעיין ברמב"ן במשפטי החרם שלו ס"ל דנדוי הוא מדברי קבלה, אבל חרם הוא מדאורייתא, ומקרא מפורש בתורה: "כל חרם אשר יחרם מן האדם לא יפדה מות יומת" [ויקרא כז,כט], וא"כ אפי' אי ספק חרם להקל, מכל מקום ספק נדוי להחמיר. ובהלכה למשה מסיני למאי דק"ל חתיכה אחת משתי חתיכות בעינן, והיכא דלא איקבע איסורא ספק דאורייתא לקולא, רק חז"ל נמנו ואסרו ספיקא דאורייתא, והם לא חלקו בין מפורש בתורה והלמ"מ וכל ספיקי להחמיר חוץ מערלה שכן נאמרה ספקא מותר וכו', אבל מכל מקום מסקינן דספק חרגמ"ה להחמיר. ואע"ג דכתב מהרי"ק דלאחר אלף החמישי פסקה לה חומרת חרגמ"ה, ונמשך אחריו רמ"א, לא ראו דברי רש"ל ביש"ש פ"ו דיבמות סי' מ"א דאע"ג דעבר הזמן לא בטל החרם, ואלו ראו דבריו הדרו בהו, וא"כ דברי הב"ש בסי' ט"ו ובסי' קנ"ח להחמיר בחדרגמ"ה נכונים ומכוונים להלכה. ואפי' אם נכניס עצמנו בפרצה דחוקה להקל משום עגון דבעל, היינו אם אשה בריאה שנאבדה וכדרך שמקילין בעגונא דאיתתא, אבל הכא נשתטית, הרי אינו מעוגן ויכול להמציא לו היתר ע"י מאה רבנים והשלשת גט וכתובה ואין כאן עגון (חת"ס אה"ע סי' ב'). מדברי החת"ס אלה למדנו שאין להתיר חרגמ"ה ע"י עד אחד אפי' במקום ספיקא דפלוגתא, ואם כך נאמר בכל עד, אפילו אם הוא עד כשר ומפיו ממש, אין צריך לומר שאין להאמין עד קרוב ומפי הכתב.
ברם מצד אחר יש לצדד בהיתרא של עלוב זה ממ"ש הקרבן נתנאל ז"ל לחלוק על דברי הב"ש ז"ל וז"ל: ואני אומר דבהאי גונא לא תיקן רגמ"ה, והבו דלא להוסיף עלה (קרבן נתנאל יבמות פרק י' אות כ'). ויש להוסיף ע"ז מ"ש הבית אפרים להאמין עד אחד במיתת האשה מדין מילתא דעבידא לאגלויי.
אולם לעומת זאת יש לדון על ריעותות אחרות שבעדות זאת והן:
א. עד אחד במקום קטטה, לפי מה שהתבאר בשאלה זו האיש הזה לא איתדר ליה עם אשתו במקום מגוריו, ועוד בהיותו שם נפרד מאשתו זאת, ובכגון זה איבעיא בגמ' עד אחד בקטטה מהו (יבמות קט), והנה מריהטת לשון הרמב"ם ומרן ז"ל נראה שבעיא זאת היא רק באמרה האשה גרשתני בפני עדים והוכחשה, הילכך אפילו בא עד אחד והעיד לה שמת בעלה לא תנשא שמא היא שכרה אותו (אה"ע סי' י"ז סעיף מ"ח).
אבל רש"י ז"ל פירש: קטטה בינו לבינה והלך למדינת הים ובא עד אחד ואמר מת, וסוגיא דגמ' כוותיה מוכחא, והרי ספיקא דעד אחד בקטטה הוא משום דכיון דלא רחמה ליה לא דייקא ומינסבה, וטעמא דהרמב"ם דשמא שכרתו לא נזכר בגמ', וגם לא ייסתבר דאם היא הוחזקה לשקרנית כל בנ"י יהיו חשודים להעיד שקר (עיין כ"מ הל' גירושין פ' י"ג הלכה א'), ולפי פרש"י כל קטטה שבינו לבינה פוסלת עד אחד, ולא מטעמא שמא שכרתו, אלא משום דלא דאיקא ומינסבה, ולפי"ז יש לומר דגם בעדות מיתת האשה אין עד אחד נאמן באיסורין במקום קטטה. אולם כשנעיין בדבר נמצא שגם לפרש"י בעדות מיתת אשה להתיר את האיש לישא אשה נאמן עד אחד מדין עד אחד נאמן באיסורין, ודוקא מיתת האיש להתיר אשתו לעלמא שהוא דבר שבערוה, ואין עד אחד נאמן בה, דאין דבר שבערוה פחות משנים, הוצרכנו לטעם דעבידא לגלויי ודייקא ומינסבה, הילכך איבעיא להו בעד אחד בקטטה, אבל בכל איסורין שבתורה כיון שהאמינה תורה עד אחד, אין לפסול נאמנות העד משום קטטה שבינו לבינה. ולדעת הרמב"ם ומרן שלא אמרו עד אחד בקטטה אלא כשהיא הביאה עדים והוכחשה, בנידון דידן ודאי שיש להאמין עד אחד אעפ"י שהיתה קטטה ביניהם.
ב. ריעותא ב' שלא פורש בעדות זאת אלא שמה של אשה זאת "וזשעניטטא מתה", ואין כאן עדות שזוהי אשתו של איש זה שאנו יודעים עליו. והנה מעכ"ת הפוסק רפא שבר זה באומרו: העידו לפני שני עדים כשרים ונאמנים שאחד מהם שו"ב יר"ש ששם אשתו היא זשעניטטא ואין בכל המשפחה אשה אחרת בשם זה. ולדעתי אין זה מספיק, משום דכלל גדול בהלכות עדות: אין לא ראינו ראיה, ואפשר מאד שנמצאת במשפחה ילדה בשם כזה והעדים הללו לא ידעו ממנה. ולדידי אין אנו צריכים לזה, שהרי כתב רמ"א: במקום שיש אומדנות והוכחות שזהו, יש להקל ולסמוך אמאן דאמר דלא בעינן שיזכיר שם עירו (אה"ע סי' י' סעיף י"ח). וכאן בנידון דידן הואיל וידענו שהכותב הוא אביו של איש זה, אומדנא דמוכחה היא שכונתו נתן על אשת בנו זה שהוא כותב אליו, ואם כן הרי זה כאילו מכיר שמה ושם בעלה ושם העיר, שהרי הוא כותב מעיר שנמצאת בה אשת בנו הנ"ל ושהוא נמצא בה. וכן כתב הבאר היטב, פלוני בעל פלונית או אח פלוני הוי כמזכיר שם אביו. איברא שכתב משם מהריב"ל שצריך להזכיר שם העיר אפילו אם המעיד מעיד בעיר עצמה, מכל מקום בנידון דידן שכתוב במכתב זה שם העיר הוי כאילו מזכיר גם שם העיר, ועל כ"פ מכתב האב לבנו על מיתת האשה ששמה זשעעניטטא היא אומדנא דמוכחא שעל כלתו אשת בנו הוא מודיע, ויש לצרף בזה גם דעת בעל נודע ביהודה שכתב להאמין את הבעל שאומר שזוהי אשתו שנקראת בשם זה (נודע ביהודה מהדו"ת אה"ע סי' ר'), מכל שכן כשיש עדים כשרים שיודעים זאת שבעיר זאת נמצאת אשתו של בעל זה העומד לפנינו ויודעים גם שזהו שמה.
ויש להוסיף עוד נמוק להתיר, והוא מצב החירום השמד והטבח שהולך ונעשה במדינה זאת, שכל היהודים נתונים למיתה והריגה יום יום, ולכן בשמענו שאשה זאת מתה יש להאמין הואיל ובמקום זה רוב האנשים והנשים היהודים נתונים למיתה ומעטים הם הנמלטים בנס. וכן התיר הב"ח לישא אשה על אשתו שהיתה בעיר כשנכבשה העיר, אף שלא נודע שנהרגה אלא שהעיד באומדנא שמצא אשה בין ההרוגים וכמדומה שהיא אשת השואל (שו"ת ב"ח סי' קמ"א. הב"ד השד"ח אישות סימן ב' סעיף י"ד).
מכל האמור ומדובר למדנו שיש סמך רב להתיר איש זה דנידון דידן לישא אשה אחרת בצרוף הנמוקים:
- דבנידון זה לא גזר רגמ"ה, וכמ"ש הקרבן נתנאל.
- ושהוא עדות במילתא דעבידא לאגלויי, וכמ"ש הבית אפרים, ושאין נוהגים לדקדק בזה כלל, כי מי שבא אליו כתב מאוהבו ממרחקים שמתה אשתו נושא אשה על פיו, ואין מדקדקין אחריו למחות בידו (פתחי תשובה אה"ע סי' א' ס"ק י"ד).
- שאשה זאת נמצאת בעיר שנכבשה בידי אויבים וצוררים שהורגים רבבות מישראל לשם שמד וכליה חלילה.
בצרוף כל נמוקים אלה אפשר להתיר לו נשואיו וזהו להלכה. אבל למעשה נ"ל שאין לזוז מהוראתו של מרן החת"ס שהזכרנו לעיל, שכל מקום שאפשר להתיר ע"י מאה רבנים והשלשת הכתובה כנהוג, אין להכנס בפרצה דחוקה של ספיקות, שאפשר שלמחר יתברר שהיא חיה וקיימת והויא זילותא דבי דינא המתירים. ולבד זאת אין אנו רשאים להכנס במחלוקת ולהורות נגד הב"ש ודעמיה במקום שאין צורך לכך.
ואפשר להתיר מנמוקים אלה עצמם בצירוף נימוק חשוב שלא קיים עדיין פו"ר, ולא ידוע מתי יהיה אפשר שתבא אשתו אליו או שהוא ילך אליה, ונמצא שהוא מעוגן ומבוטל ממצות פו"ר ונכשל גם בהרהורי עבירה, וזהו נמוק חשוב להתיר חרגמ"ה, וכיון שכן אסור לנו להכנס בפרצה דחוקה ובספיקות שיכולים להתברר מחר, לכן נראה לענ"ד שאין להתיר נשואיו של איש זה אלא בקבלת העדויות בפני בית של שלשה מומחים, ובהיתר מאה רבנים, ובאשור הרבנות הראשית בחתימת נשיאיה, כתקנתם האחרונה שהיא לתקנת בנות ישראל ושלום בית ישראל ומינה לא תזוע. וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות.
והנלע"ד כתבתי