סימן נז

הבא על הנכרית והוליד בן

 

שאלה:

באה לפנינו אשה אחת וסיפרה איך שנשאת לאיש אחד כדת משה וישראל, והיתה חושבת שהוא ישראל; אבל הבעל עזב אותה ונתגרשה בדיניהם, ושם נתודע לה שבעלה אינו יהודי, רק אביו יהודי. אבל אמו נכרית והאב בעצמו אמר לה בני גוי וגם יש לו תעודת "הבאפתם" של הכומר, כל זה ספרה האשה, אם יש איזה חשש לדבריה עכשיו שאנחנו רואים שאמת הדבר שאמו יש לה שם נוצרי, א"כ הבעל נוצרי וקידושיו אינם קידושין או יכולים לומר שהאב כשלקח אשתו גיירה והבן יהודי וממילא אינה נפטרת בלא גט, וכל זה אין לו שום יכולת לחקור דבריה.

תשובה:

תנן התם: מי שיש לו בן מכל מקום פוטר אשת אביו מן היבום וכו' ובנו הוא לכל דבר חוץ ממי שיש לו בן מן השפחה ומן העכו"ם. ובגמרא מאי טעמא דכתיב האשה וילדיה תהיה לאדוניה (יבמות כב ב).

אשכחן שפחה גויה מנא לן אמר קרא: כי יסיר את בנך מאחרי, בנך מישראלית קרוי בנך ואין בנך הבא מן העכו"ם קרוי בנך אלא בנה (שם כג א, ועיין קידושין סח ב) וכן פסקו הרמב"ם ומרן ז"ל: בנו מן השפחה ומן הנכרית אינו בנו לדבר מן הדברים ואינו יורש כלל (הל' נחלות פ"א הל' ז וחו"מ סי' רע"ו סעיף ו').

וסתם דבריהם מוכח להדיא, שכל זמן שלא התברר בעדים שחרורה של השפחה וגרותה של הנכרית בנה הרי הוא גוי כמותה ולא אמרינן שמא גיירה ובא עליה לשם קידושין ובנו הוי כישראל לכל דבר מן הדברים, אלא מן הסתם הרי היא בגיותה עד שתביא ראיה בעדים שהתגיירה כדין וכהלכה.

וכן מפורש בדברי הרי"ף ז"ל דכתב: הא דתנן בנו הוא לכל דבר חוץ ממי שיש לו מן השפחה ומן העכו"ם אמרי רבואתה הני מילי שפחה דאחרים דומיא דעכו"ם דלית לה קנין בגוה, אבל שפחה דידיה לא דאין אדם עושה בעילת זנות ואיתמר משמיה דרב גטרונאי גאון הכי וכו'. וחזינן לגאון אחר דמספקא ליה מילתא ומתוך דבריו נקטינן בהא מילתא וכו' (הרי"ף יבמות פרק ב' דף ה א).

והרא"ש הכריע כשטת רב נטרונאי גאון דבשפחה דידיה אמרינן ודאי גיירה משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות (יבמות פרק ב' סימן ג דף קכ"ה ברא"ש).

מדבריהם למדנו: דישראל שנשא אשה נכרית אינו נקרא בנו לכל דבר מן הדברים. ואם קדש הבן הזה אשה אינה מוקדשת כלל, וטעמא דדינא דבשפחה דידיה כיון שיש לו קנין בגוה אף על גב דאינו יכול לגיירה אלא מדעתה (עיין יו"ד סי' רסז סעיף ה'), מכל מקום בידו לשחררה. אבל שפחה שאינה שלו, כיון שאין לו קנין בגופה אין להסתפק שמא שחררה שהרי אינה קנינו.

והנה הרמב"ם ז"ל כתב: הורו מקצת הגאונים שכל אשה שתבעל בפני עדים צריכה גט חזקה שאין אדם עושה בעילותיו בעילת זנות והגדילו והוסיפו בדבר זה שעלה על דעתם עד שהורו שמי שיש לו בן משפחתו חוששין לו ולא תתיבם אשתו, שמא שחררה ואח"כ בא עליה. ויש מי שהורה שודאי שחררה שאין אדם עושה בעילותיו בעילת זנות, וכל הדברים האלה רחוקים בעיני עד מאד מדרכי ההוראה, ואין ראוי לסמוך עליהם, שלא אמרו חכמים חזקה זו אלא באשתו שגרשה בלבד או במקדש על תנאי ובעל סתם וכו' אבל בשאר הנשים הרי כל זונה בחזקת שבעל לשם זנות עד שיפרש שהוא לשם קידושין ואין צריך לומר בשפחה או כותית שאינה בת קידושין שאין חוששין להם כלל, והרי הבן בחזקת כותי או עבד עד שידע בודאי שנשתחררה אמו או נתגיירה (הלכות גירושין פ"י ה' י"ט).

וכן כתב לענין יבום: בנו מן השפחה ומן הכותית אינו פוטרת את אשתו שזרע הבא מן השפחה עבד, והבא מן הכותית כותי וכאלו אינם (הלכות יבום פ"א ה"ד).

וכן כתב עוד: ישראל שבא על שפחה כנענית אעפ"י שהיא שפחתו ה"ז הולד כנעני לכל דבר ונמכר ונקנה ומשתמשים בו לעולם כשאר העבדים (הלכות עבדים פ"ט ה"א).

מכל האמור למדנו שהרמב"ם פוסק להלכה שבכל ענין אין אומרים אין אדם עושה בעילת זנות לכל הנושא שפחה או גויה, והכי מסתברא דכיון דאין קידושין תופסין בה, אפילו אם בעל לשם קידושין לאו כלום הוא. אלא אם שחררה או גיירה, ודבר זה אינו מתקיים אלא בעדות. ולפי זה מ"ש: והרי הבן בחזקת כותי או עבד עד שידע בודאי שנשתחררה אמו או נתגיירה, הכי פירושו: אף אם תמצי לומר שכיון שנשאה לו לאשה אנן סהדי שנבעלה לו והם עדי יחוד והם הם עדי ביאה לשם קידושין (עיין בית שמואל סי' כ"ו ס"ק א'). מכל מקום לענין שחרור וגרות בעינן ידיעה ודאית על ידי עדות, וכל שאין עדות, בשפחותה או גיותה קיימא.

לפי זה קשה לי טובא מה שכתב הרמב"ם ז"ל: מי שהיתה לו שפחה והוליד ממנה בן והיה נוהג בו מנהג בנים או שאמר בני הוא ומשוחררת אמו אם תלמיד חכם הוא או אדם כשר שהוא הדוק בדקדוק מצות, הרי זה יירשנו, ואעפ"י כן אינו נושא בת ישראל וכו' ואם משאר הדיוטות הוא ואין צריך לומר מן המפקירין עצמן לכך הרי זה בחזקת עבד לכל דבר. ואם אין לו לאביו בן חוץ ממנו, אשת אביו מתיבמת (הלכות נחלות פ"ד ה"ו). הלכה זאת צריכה דקדוקא ועיונה דהנה מדכתב מי שהיתה לו שפחה משמע שהוא מחלק בין שפחה דידיה לשפחה דעלמא. וכדעת הגאונים ז"ל, והיינו משום דשפחה דידיה הואיל ובידו לגיירה מעמידין אותו אחזקת כשרות, ואם כן אפילו לא נהג בו מנהג בנים ולא אמר בני הוא ומשוחררת אמו גם כן יירשנו בנו זה מטעם חזקה דאין אדם עושה בעילותיו ביע"ז שהיא נאמרת לכל אדם מישראל אפילו אם הם הדיוטות, ולא רק לת"ח או אדם כשר.

ואם נאמר בדעתו שדין זה הוא מדין נאמנות האב להכרת בנו מדכתיב יכיר יכירנו לאחרים (עיין קידושין ע"ד). הלא נאמנות זאת היא לכל אב מישראל.

וראיתי בדברי המ"מ [הל' נחלות פרק ד' הל' ו] שעמד בזה וכתב: וכשהגיע רבינו לענין ירושה חלק בין אם היה הבעל ת"ח או כשר לשאר אדם, וטעם בזה משום דירושה בידו להנחילו ולתת לו נכסיו במתנה אפילו יהיה עבד גמור וכיון שהוא בחזקת כשרות סמכינן חזקת כשרות של זה אהאי מגו ויירשנו ואמרינן העמד חזקת כשרות של זה כנגד חזקת שפחות של זו ונשאר דין מגו ואעפ"י שביאתו זנות מכל מקום אין איסורו חמור כל כך. והכשרים מדקדקים בין איסור חמור לקל, אבל בשאר בני אדם ליכא אלא מגו והוה ליה כנגד חזקת שפחות ואין אומרים מגו במקום חזקה.

ולע"ד אין תירוץ זה מיישב את הדעת, הואיל וחזקת כשרות של האב אינה מבטלת חזקת שפחות, וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל: והרי הבן בחזקת כותי או עבד עד שידע בודאי שנשתחררה אמו או נתגיירה (הלכות גירושין פ' י' הל' יט). וחזקת כשרות אינה מבררת ודאי שחרור וגרות האם.

ולאידך גיסא אם תאמר שחזקת כשרות מועילה אין צורך שהוא יאמר שאמו משוחררת, וזו היא השגת הראב"ד [נחלות פרק ד' הלכ' ו] שכתב: אבל אם העיד עליו שאמו משוחררת לא דברו ולענין ירושה יירשנו.

אולם גם השגת הראב"ד אינה מובנת לי דמאי אהניא עדותו של האב שאמו משוחררת או גיורת אפילו אם האב הוא ת"ח אם אדם כשר הדוק במצות. והלא אין גוי נאמן לומר התגיירתי בבי"ד של פלוני עד שיביא עדים או שראינו אותו נוהג בדרכי ישראל ועושים כל המצות (יו"ד סי' רסח סעיף י'). ועדותו של הבעל ודאי שאינו חשוב אפילו כעד אחד שזהו בכלל אין אדם נאמן על עצמו, וכמו שאינו נאמן על שפחה שאינה שלו כן אינו נאמן על שפחה דידיה.

ומרן ז"ל פסק: ולד שפחה ונכרית כמותן בין שנתעברו מכשר בין שנתעברו מפסול (אה"ע סי' ח' סעיף י).

וכן פסק: בן משפחה או עכו"ם אינו בן לדבר מן הדברים ואינו יורש כלל (חו"מ סי' רעו סעיף ה').

מדבריו אלה מוכח שהוא פוסק כדעת הרמב"ם ודעמיה שגם בשפחתו הולד כמותה אלא לענין ירושה הוא דמחלק דבשפחה דעלמא אינו בנו בכל ענין ובשפחה דידיה בכל אופן הבנים כמותה לענין ירושה אם לא שהיה נוהג בו מנהג בן או שאמר בני הוא ומשוחררת היא אמו והוא תלמיד חכם או אדם כשר שהוא הדוק במצות (חו"מ סי' רע"ט סעיף ו').

לעומת זאת מצאנו ראינו שמרן ז"ל חושש לסברת הגאונים לחלק בין שפחה דעלמא שבניה כמותה, אבל שפחה דידיה אפילו אם אינו ת"ח ולא מוחזק לאדם כשר, הואיל ושפחה דידיה אמרינן ודאי שחררה משום דאיסור גויה ושפחה הוא אסור חמור מאיסור פנויה (עיין אה"ע סי' ט"ז סעיף א' ב'). הלכך אין אדם מישראל שמיקל באסור זה, ובודאי שחררה וגיירה קודם שנשאה (עיין טו"ז אה"ע סי' קנו ס"ק א' ובית שמואל ס"ק ב').

וכן כתב בדיני עריות: אחותו אסורה לו מן התורה וכו' חוץ מאחותו מן השפחה או מן הגויה. ויש אומרים דהני מילי בשפחה דעלמא אבל אם בא על שפחתו והוליד ממנה בת. אחותו היא, ורמ"א הוסיף וכתב: ואפילו אמר שכיוון לשם זנות אינו נאמן (אה"ע סי' טו סעיף י').

ובדין יבום כתב: בנו מהשפחה או מהנכרית אינו פוטר ויש אומרים דהני מילי בנו משפחה אחרת, אבל בנו משפחתו פוטר (אה"ע סי' קנו סעיף ב').

ובהלכות עבדים כתב: ישראל שבא על שפחה אפילו היא שפחתו הולד עבד, ויש אומרים שאם בא על שפחתו או קדשה הולד בן חורין לכל הדברים, ויש מי שאומר שאעפ"י שלשאר דברים דינו כבן חורין אינו מותר בבת חורין עד שיקבל גט שחרור (יו"ד סי' רסז סעיף סט).

והבית שמואל כתב: ולדעת המחבר עיקר כהרמב"ם דס"ל דאפילו משפחתו מסתמא בועל לשם זנות. לכן כאן ובסי' טו הביא דעת החולקים בלשון יש אומרים, ובחו"מ פסק נמי כרמב"ם דס"ל דלענין ירושה יש לחלק (ב"ש סי' קנ"ו ס"ק ב').

ועדיין השאלה במקומה עומדת מדוע במקומות אחדים סתם ההלכה כדעת הרמב"ם ובמקומות אחרים כתב דעת היש אומרים.

ונ"ל לומר דבאותם המקומות דפסק הלכה בסתם שולד שפחה כמותה, הוא בבא עליה שלא בדרך אישות ובזה לכו"ע הולד כמותה דכיון שלא יחד אותה לאשתו אין לומר ששחרר אותה.

ומ"ש מחלוקת היש אומרים הוא בנשא את שפחתו דכיון דבידו לשחררה אמרינן ודאי אין אדם מישראל נושא שפחתו אם לא ששחררה קודם נשואיה, דהואיל והיא קנינו נשמעת לו לטבול אחר שחרורה (יו"ד סי' רס"ז סעיף ז') קודם נשואיה.

ובעיקר דין זה, הרא"ש סתר דעת הרמב"ם מדגרסינן: אמר רבי זירא א"ר אסי א"ר חנינא א"ר עבד שנשא אשה בפני רבו יצא לחרות ולא עוד אלא שכופין את רבו וכותב לו שחרור. א"ר יוחנן כל כך, יש בידך ואני שונה. הכותב שטר אירוסין לשפחתו ר"מ אומר מקודשת וחכ"א אינה מקודשת, כדאמר רבא בר חנא כשרבו הניח לו תפילין הכא נמי כשרבו השיאו אשה. ומי איכא מידי דלעבדיה לא עביד איסורא ואיהו עביד איסורא? אמר ר"נ בר יצחק הב"ע דאמר לה צאי והתקדשי בו, ר"מ סבר יש בלשון הזה לשון שחרור ורבנן סברי אין בלשון הזה לשון שחרור (גיטין לט ב).

מכאן דקדק הרא"ש וכתב: אלמא אפילו לרבנן אי לא אמר צאי והתקדשי בו, נפקא לחרות משום דלא עביד איסורא. הלכך הבא על שפחתו ודאי שחררה מעיקרא ולא מפלגינן בין בא עליה דרך נשואין ובין בא עליה דרך זנות (הרא"ש יבמות פ"ב סי' ג דף קכה א).

ולע"ד נראה דאין מכאן תיובתא לדעת הרמב"ם דלמסקנא דגמרא דמחלוקת ר"מ ורבנן היא אם יש בלשון זה לשון שחרור משמע דאף לר"מ אין השפחה מקודשת אלא משום דיש בלשון זה לשון שחרור. אבל בלא קדשה כלל לדברי הכל אינה מקודשת מטעם אין אדם עושה בעילת זנות. ולפי זה גם עבד שהשיאו רבו אשה שיוצא לחרות אינו מטעם דלעבדיה לא עביד אסורא אלא מטעם דהקידושין עצמם מוכיחים על שחרורו וכדכתב רש"י ז"ל דאי אמר לה התקדשי בו גרידא ודאי שחררה. וכן אם אומר לאשה הרי את מקודשת לעבדי ודאי שחררו כבר דאם לא כן לא היה מקדש לו אשה דאין קידושין תופסין בשפחה.

מכאן יוצא דלרבנן דסברי אין בלשון זה לשון שחרור כל שכן הוא כשלא ראינו שקדשה שאינה משוחררת שאין שחרור אלא בעדות ברורה.

והמ"מ כתב: ויש לי לתרץ דהתם הוא בשטר אירוסין משמע ממעשיו שהוא רוצה אותה דרך אישות. אבל בבא עליה שלא בקידושין אדרבה משמע ממעשיו שהוא רוצה בזנות (מ"מ הלכות נחלות פ"ד הל' ו').

מכל האמור ומדובר יוצא שדברי הרמב"ם נכונים בטעמם ואינם נסתרים מסוגיא דגמרא. לפיכך בבא על שפחתו ודאי אינה יוצאת מחזקת שפחות ובנה כמותה לכל דבר ואינו כבנו לכל דבר מן הדברים. ובנשא שפחתו דרך אישות הוא שנחלקו וכולהו סוגיין דגמרא מוכיחים שגם בנשואין שפחתו אינה יוצאה מחזקת שפחות.

אחרי ברורם של הלכה זאת נהדר לשאלה בנדון דידן.

מכל האמור ומדובר למדנו: שלא נחלקו הגאונים אלא בשפחתו דידיה הואיל ובידו לשחררה על מנת שתתגייר, אבל בשפחה דעלמא כיון שאין בידו לשחרר ממילא אין להסתפק שמא גיירה דאין גרות בלא שחרור.

ולפי זה יש להסתפק בבא על נכרית שנשאה לו לאשה אם מדמינן לשפחתו שהרי גם את שפחתו אינו יכול להטבילה לשם יהדות אלא מדעתה ורצונה. וכמו שכן פסק מרן ז"ל: אם מל עבדו והטבילו בעל כרחו לשם עבדות לא עשה ולא כלום (יו"ד סי' רס"ז סעיף ה' ועיין ש"ך סי' קכ"ד ס"ק ו').

ובכל זאת אמרינן דגיירה משום שכיון שהיא שפחתו מתרצית לו להתגייר מרצונה כדי שישאנה לו לאשה.

ולפיכך יש לומר שגם בנושא אשה נכרית כיון דבידו לגיירה ודאי גיירה מרצונה ובא עליה לשם קידושין.

אולם אעפ"י שיש פנים מסבירות לכך אין אני פוסק כן להלכה, הואיל ולא מצאנו מחלוקת זאת אלא בשפחתו, יש לומר דבנכרית אין לומר שגיירה דהואיל ואין לו קנין בגוה אינה מתרצית לו להתגייר, ואדרבה היא משפיעה עליו להגרר אחריה ובנה הרי הוא נכרי כמותה לכל דבר עד שיביא ראיה בעדים שגיירה.

ומכל מקום בנדון דידן אין אנו צריכים לכך דמכיון שהוא אמר בחייו בני גוי והראה תעודת הבאפתם של הכומר.

בזה הרי העיד על עצמו שלא גייר את האם. הלכך אפילו לדעת רמ"א דכתב: ואפילו אם אמר שכיון לשם זנות אינו נאמן (אה"ע סי' ט"ו סעיף י). בעשה מעשה להטביל את בנו לנצרות, מעשה זה מוכיח על כונתו לשם זנות ושלא גייר את אשתו הנכריה. הלכך בנו הוא כנכרי לכל דבר ואין קידושיו קידושין ואשתו נפטרת בלא גט.

והנלע"ד כתבתי.