סימן ס
(ליו"ד סימן רס"ז)
בן ישראל מאשה לא יהודית אם נחשב כבנו לחייב את אביו במזונותיו
ב' מרחשון חצר"ת.
לכבוד ידידי ועמיתי הרה"ג הגדול בקי בחדרי תורה כמוהר"ר חיים יהודה ליב אווערבאך, דומ"ץ ורב ישיבת "שער השמים" בעמ"ח ספר "חכם לב", ירושלים.
ר. נ. מ.
נמצאתי לאשר בקשני לעיין בתשובתו הנחמדה בדין בן ישראל מאשה לא יהודית אם נחשב כבנו לחייב את אביו במזונותיו.
א. יחוס בני תערובות.
והנה מעכ"ת אחרי שהוכיח שבן ישראל הבא מאשה לא יהודית אינו כבנו לכל דבר, יצא להסביר בחכמה טעמא דדינא וכתב שהדבר מפורש בגופיה דקרא דכתיב לא תתחתן בם וכו' כי יסיר את בנך מאחרי. ומזה דן לומר שדין זה הוא מטעם סיג להתבוללות כדי שלא תתפתה הלא יהודית להזדווג ליהודי או להיפך ביודעין שסוף סוף ישארו בניהן עמוסים משא לעיפה על שכמותיהן ומתוך כך ימנעו מלהפקיר עצמן למי שאינו בן עמם ותורתן ועל ידי זה תמנע תקלת ההתבוללות והטמיעה.
ואמנם טעם זה הוא מסתבר. אבל אחרי העיון בגוף הלכה זו בתלמודין נראה שאסור זה אינו גזרה של סיג אלא שכן שורת הדין נותנת.
דהנה בשפחה כנענית שגם היא בכלל גויה למדו זה מדכתיב האשה וילדיה תהיה לאדוניה, ושפחה כנענית שמסרה רבו לעבדו אין בה אסור בעצם הנשואין, שהרי התורה מתירה לאדון למסור לעבדו העברי שפחה כנענית ובכל זאת אמרה תורה האשה וילדיה תהיה לאדוניה והיינו משום שכך שורת הדין נותנת שכל מקום שאין הזוג בני קידושין ולדה כמותה.
ועוד שהרי בגמרא מסיק ללמוד באשה נכרית בכל שאר העמים שבנה כמותה מדכתיב: כי תהיינה לאיש שתי נשים האחת אהובה והאחת שנואה וילדו לו בנים ובנות, כל היכא דקרינא ביה כי תהיין קרינא ביה וילדו לו (קידושין סח ב) ולפי"ז מוכרח לומר דגם למאן דיליף מקרא דכי יסיר לאו משום גזרה קאמר, אלא שהכתוב אסר החתון משום התולדה הדינית המחוייבת ממנה דכי יסיר את בנך מאחרי כלומר שהבנים הולכים אחריה.
וכן מוכח מדברי הירושלמי דגרסינן התם: יעקב איש כפר גבוריא אזל לצור אתון שאלון ליה מהו מגזור ברא דארמיתא בשבת סבר למישרי להון מן הדא ויתילידו על משפחותים לבית אבותם. שמע רבי חגי אמר יתי וילקי וכו' אמר מן ההיא דאמר רבי יוחנן לא תתחתן בם (ירושלמי יבמות פב – ו קידושין פג – יב).
ולכאורה קשה דמאי סבר רבי יעקב וכי לא ידע מתניתין דקתני הבא מן השפחה ומן הנכרית הולד כמותה? בודאי ידע מתניתין וידע גם מקורה מגופיה דקרא, אלא מוכרחים אנו לומר דרבי יעקב הוה סלקא דעתיה לומר דדין זה הוא סיג לטעימה והלכך גבי מילה אין ראוי לנהוג סיג זה שיש בו עבירה בבטול מצות עשה דביום השמיני ימול, ואמר לו רבי חגי דגם לטעמו דרבי יוחנן אין זו גזרה אלא כך הוא דין תורה, וכמו שכתוב בעזרא: ועתה נכרת ברית לאלקינו להוציא כל הנשים והנולד מהם בעצת ה' והחרדים במצות אלוקינו וכתורה יעשה (עזרא י', ג') והיינו כדין תורה דכי יסיר את בנך או כי תהיין לאיש וילדו לו בנים.
וכן מתפרשים דברי הרמב"ם ז"ל שכתב: והבן מן הכותית אינו בנו שנאמר כי יסיר את בנך מסיר אותו מלהיות אחרי ה' ודבר זה גורם להדבק בגויים שהבדילנו הקדוש ברוך הוא מהם ולשוב אחרי ה' ולמעול בו (הל' אסורי ביאה פ' י"ב הז"ח) הא למדת שעיקר הזנות עם הגויה הוא הגורם לטמיעה והתבוללות להדבק בגויים ולשוב מאחרי ה' ולמעול בו מעל. אבל מה שבן ישראל מן הכותית אינו מיוחס לאבותיו אלא לנכרית אינו משום הרחקה מהתבוללות אלא שכך הדין נותן שבן הבא מן הנכרית יהיה כמותה. משום חומר אסור ערוה שבה, ולא תתמה ותאמר: שהתורה הפלתה לרעה את הנכרית שנבלעה לישראל שלא יתיחס הבן אל אבותיו אעפ"י שבישראל קרויה כל המשפחה על שם האב דכתיב ויתילדו על משפחותם לבית אבותם. משפחת אב קרויה משפחה, משפחת אם אינה קרויה משפחה (יבמות נ ב, ב"ב קט ב, קי); אין זה תימה, שהרי גם בישראלים שיש עבירה בנשואיהם אעפ"י שקידושין תופשים בהם הטילה תורה את הילד הנולד מנשואי עבירה אלה אחר הפגום שבשניהם ובן נתינה וממזרת לישראל או בן נתין וממזר לישראלית הבן הוא נתין וממזר. והוא הדין לבועל נכרית הבן הולך אחריה שהיא נקראת פגומה לגבי ישראל, ואדרבה הקילה תורה בבן נכרי שאפשר לו להתגייר ולהיות כישראל לכל דבריו.
ואל תשיבני שאם כן גם ישראלית שנבעלת לגוי נאמר יהיה בנה גוי מדין הולד הולך אחר הפגום, ואנן קי"ל דבן בתך הבא מן הנכרי קרוי בנך (קידושין סח ב) זה אינו דשאני בן ישראלית הבא מן הגוי שכל גדולו ולידתו הוא מישראלית, ובישראל הלכך אפקריה רחמנא לזרעיה (עיין יבמות צח). ויחסו לאמה שגדלתו במעיה והניקתו מחלב שדיה. אבל בן נכרית הבא מישראל הואיל וגדולו ולידתו בנכריות שהרי אין קידושין תופסין בה הוי כגוי גמור לענין יחוס משום דהולד הולך אחר הפגום דגויה לגבי ישראלית נקראת פגומה מבחינה זאת שאינה דבוקה בתורת ישראל ומצוותיה עד שתתגייר, ובגרותה בנה הוא כישראל ואפילו אם נולד מהפסולים שבישראל כגון ממזר (עיין אה"ע סי' ח' סעיף ה').
תדע שהרי קי"ל: באומות הלך אחר הזכר נתגירו הלך אחר הפגום (קידושין סז ב, וה' אסורי ביאה י"ב הל' כ"א).
הא למדת דנכרים לגבי ישראל נקראו פגומים. ומטעם זה הבא מן הנכרית אעפ"י שהורתו מישראל מתיחס לאמו והוא נכרי כמותה מדין כל מקום שיש קידושין ויש עבירה הולך הולך אחר הפגום, והוא הדין וכל שכן הוא במקום שאין קידושין ויש עבירה, ולא תימא שאם כן למה לי קרא דכי יסיר את בנך מאחרי או וילדו לו בנים, דבאמת לא אצטריך קרא אלא לענין ירושה ולהטמא (קידושין סח א ותד"ה ולדה סח ב).
מהאמור אתה למד שלא הפלתה התורה את בן הנכרית לרעה אלא נהגה בה דין ישראל שהולד הולך אחר הפגום, ואדרבה הקילה עליו להתקבל לגרות ולהיות כישראל כשר לכל דבריו.
והנה מעכ"ת אנהירינהו לעינין והביא תשובת הרמ"ע מפאנו דכתב: וטעמיהו דקראי בשפחה ונכרית שולדה כמותה, משום דשכבת זרע של ישראל במעיהן של אלו לכי מסרח גדיל כדאמרינן גבי אפרוח של ביצת הטריפה (תמורה לא). והיינו דאמרינן הלך הבן ונכבש על השפחה (יבמות סט ב) דלאו שמה ביאה ואין בריה באה אלא מטיפה שהיא טעונה הפשט צורתה הראשונה קודם שתלבש צורה אחרת וההיא שעתא מיא דאסרח נינהו וכו' והוא הטעם בש"ז שלהם במעי ישראלית, וכו' ועל כרחין באלה ההרכבות הזרות שאין בהם קידושין לא לאלו ולא לאחרים ויש עבירה חמורה, עובר ירך אמו הוא יתום ואין אב דליכא למימר בהו ברא כרעא דאבוהי (תשובות הרמ"ע מפאנו סי' קטז) ולע"ד נראה שסברתו מופרכת מעיקרא שהרי בגמ' אמרינן דאפילו ר"א דפליג בולד טרפה מודה בביצה מטעם זה דביצה גדלה לכי סרחא וכי מסרחא הוי עפרא בעלמא, הרי שאין גדול הביצה והולדת הש"ז שוין לענין זה, ועוד שגם לפי דבריו אין הסברא מספיקה שאם כן בטלת יחוס האב בישראל הכשרים ובאומות העולם, שבשניהם הולכים אחר הזכר, אלא מאי אמרת דהרכבות הזרות שאני, וזה דבר שבקבלה ולא בסברא.
לכן נלע"ד להסביר הלכה זו בפנים אחרות לאמר: שמצות התורה זו היא משום שהילד וכן כל בעל חי שנוצר ברחם אמו וביותר סוג בעלי חיים היונקים שהם גדלים במבנה גופם מחלב אם כרוכים אחרי אמם ומקבלים עם יצירתם בכתלי ודפוס הרחם ובחלב שהם נזונים בו וביותר באדם שגם דבורו שהוא בטוי ציורי המחשבה מקבל משיחת האם ולטיפותיה הרחמניות שבהם גם מיסרת אותו ומישרת את מדותיו ולפי מדת השכלתה וחנוך בית אביה וסביבתה לכן הילד נגרר אחריה ומכבדה לפי שהיא משדלתו בדברים יותר ממה שהוא מכבד את אביו (קידושין ל ב) לכן אם היינו דנים ליחס את בן התערובות אחרי אביו יהיה בן זה מתחלת הויתו בן ממר להוריו ופוסח על שתי הסעיפים וממילא קרח מכאן ומכאן ולא רק שלא היה יכול להיות איש דתי אלא לא היה גם אנושי ומוסרי, לזאת היתה עצת ה' למסור את הבן לאמו במקרה זה. כדי להסיר קלקלת השפעות מתנגדות שהן משחיתות את נפש הילדים בבחינת מעוות לא יוכל לתקון וחסרון לא יוכל להמנות, ודבר זה מפורש בכתוב לאמר: ועתה נכרת ברית לאלוקינו להוציא כל נשים והנולד מהם בעצת ה' (עזרא י', ג').
הא למדת שהוצאת הנשים והנולד מהם היא עצת ה' להרחיק תרבות משחתה של הבנים שלא ימצאו בין שתי השפעות מתנגדות מה שזה מקרב ומטהר השני מרחק ומטמא, מה שזה מתיר זה אוסר. ולמנוע גם ריב ומדנים תמידי בין האב והאם שמושך אחריו ריב וקנאות של שני העמים. לכן היתה עצת ה' ליחס בני תערובות לאמותיהם כדי שידעו מראש האב והאם את יחוס בניהם המשותפים שהולכים אחר האם שהיא יולדתם מניקתם ומגדלתן.
דבר זה יש לו יסוד בעצם התולדה וכאומרם ז"ל: שלשה שותפין באדם, אביו מזריע לובן שממנו עצמות וגידים וצפרנים ומוח שבראש ולובן שבעין, האשה מזרעת אודם שממנו עור ובשר ושערות ושחור שבעין, והקב"ה נותן בו רוח ונשמה (נדה לא ועיין הרמב"ן על התורה ויקרא י"ב, א') זאת אומרת האב נותן כחות ההרגשה והמחשבה, והאם נותנת מבנה הגוף וכח הפעולה והמרץ, לכן במקום שנפסקת השפעת האב לגמרי, בהיות בנו בסביבת עם נכרי פוסקת גם יחוסו, ולזה כוונו רז"ל בדבריהם לאמר: כל ולד במעי שפחה כנענית כולד במעי בהמה דמי, ופירש רש"י שאין מתיחס אחר אביו כלל (קידושין סט א) כלומר כל ולד שנמצא במעי נכריה לתורת האב והלך רוחו ומנהגי חייו הרי הוא כנמצא במעי בהמה שהוא גדל בה בלי כל השפעה רוחנית של אב ולכן הוא כמותה בין אם היא נכרית שנתעברה מישראל או ישראלית שנתעברה מנכרי.
וכיון שחלוקת בני התערובות היתה מוכרחת מעצת ה' לטובת הילד ולטובת ההורים ושלום העמים אפשר היה לעשות חלוקה זו באופן אחר ולמסור את הילד לאביו משעת הולדו ובזה היה נתון לטפול וחנוך אביו גרידא, אלא שזה מתנגד להשקפה הרחמנית של התורה שצותה בקן צפור לא תקח האם על הבנים, ואותו ואת בנו לא תשחטו ביום אחד, שלדעת רבנן נוהג רק בנקבות משום שכרוך אחריה (חולין עח ב, ושו"ע יו"ד סי' ט"ז) [ס"ק ב וה'] והיינו כדי שלא לגרום צעד לאם בהפרדה מאפרוחיה ופרי בטנה. וכן חייבו את האב לתת דמי מזונות בניו הקטנים מבני שש שנים גמורות לידי אשתו הגרושה משום דאפילו בן שש בצותא דאימיה ניחא ליה (עב ב, עירובין פ"ב עב ב, שו"ע אה"ע סי' פ"ב סעי' ו) לכן בחרה התורה לעשות את הבנים כמותה של האם ולהשאירם ברשותה וטפולה עד שש, וממילא נמשך שהבן כמותה משום שהוא נתון משעת לידתו תחת השפעת האם וחנוכה וסביבתה.
ב. תורת יבום בבן נכרית.
הואיל ועצת התורה וגזרתה היתה לעשות את בן הנכרית כמותה מזה נמשך בחיוב שאין בן הנכרית פוטר אשת אביו הישראלית מיבום וחליצה שהרי מצות יבום היה כדי לבנות את בית אחיו המת בתוך בית ישראל ולהקים לאחיו שם בישראל, ובן הנכרית הואיל והוא כמותה, אינו בכלל בית ישראל ושם ישראל ואפילו אם נתגייר בחיי אביו אינו מתייחס אל אביו אלא הרי הוא כבריה חדשה לכן אינו מן הדין שיפטור את אשת אביו שמת בלא בנים מיבום וחליצה (אה"ע סי' קנ"ו סעיף ב').
ג. משפט הנחלה בבני התערובות.
משפט הירושה בתורת ישראל אינה זכות גזעית שעוברת מהמוריש ליורשיו באופן אוטומטי, אבל היא עוברת ליורשיו בזכות המשפט. וכן אמרו רז"ל: והיתה זאת לכם לחוקת משפט, אורעה כל הפרשה כולה להיות דין ואין דין זה נעשה אלא ביום ובבית דין של שלשה. מכאן אנו לומדים שבשעה שאדם מת עוברים כל נכסיו לרשות בית דין. זאת אומרת לרשות העם כולו, ובית דין שהם אפוטרופסים של העם הם מנחילים את נכסי המוריש לאותם הראויים ליורשו מדין תורה. ולא עוד אלא שגם המוריש עצמו בשעה שהוא מחלק נכסיו אחרי מותו ליורשיו הוא מדין משפט שהתורה זכתה אותו לעשות דין ברכושו ולחלקו לפי משפטו הוא. לכן שלשה שישבו לבקר את החולה וחלק נכסיו לפניהם הם נעשים דיינים לחלוקת נכסיו עפ"י צוואתו ואין היורשים יכולים לומר לבי"ד אחר אזלינן (ב"ב קיג ב שם תד"ה אורעה וחו"מ סי' ר"ג סעיף א בהגה).
וכן אמרו מפורש: מה אבות מנחילים את בניהם כל מה שירצו אף ראשים (זאת אומרת בית דין) מנחילים את העם מה שירצו. מזה נמשכת ההלכה המקובלת שבית דין רשאים להפקיר הנכסים בחיי בעליהם (יבמות פט ב) והם אבוהון דיתמי אחרי מות מורישם. התורה אמנם זכתה את המוריש לחלק את רכושו כחפצו בלתי שום הגבלה בחייו ואחרי מותו, אבל כשהוא בא לחלק את רכושו בין יורשיו מדין ירושה אינו רשאי לשנות ממשפט הירושה כפי שנקבע בתורה כדכתיב והיה ביום הנחילו את בניו לא יוכל לבכר וכו' זאת אומרת שהנחלת הרכוש מצד המוריש היא דין ומשפט ואין המוריש בתור דיין רשאי לשנות את חקת משפט הירושה שנאמר בה: והיתה זאת לכם לחוקת משפט (עיין חו"מ רפ"א סעיף ז' וסי' רפ"ב).
מכאן יוצא ברור ומחוור דין ירושת בן הנכרית שבא מישראל שאינו יורש את אביו מדין ירושה לפי שבשעה שמת אביו עברו כל נכסיו לבית דין, זאת אומרת לרשות העם כולו על ידי אפוטרופסיו שהם בית דין, וכן דאיק הכתוב בפרשת נחלות ואמר: איש כי ימות ובן אין לו והעברתם את נחלתו, ועברה נחלתו לא נאמר אלא והעברתם כלומר בית דין בתור אפוטרופסי הצבור זוכים בנחלה זו ומעבירים אותו ליורשי המוריש עפ"י הוראות משפט הירושה שהיא לחקת עולם. הלכך אין זכות נחלה זו אלא למי שהוא בן העם שנושא בעול חובות העם ומצוותיו. אבל בן הנכרית שהוא כמותה ופטור מכל חובות העם אינו זוכה בזכיות העם שאחת מהן היא זכות הנחלה ממורישיהם הישראלים. מטעם זה רשאים בית דין למנוע זכות ירושה מיורש שהמיר דתו הואיל ובית דין הוא המנחיל לכן יש לו גם זכות הפקרת נכסי המוריש לזכות יורשיו שהם נושאים ומקיימים כל חובותיהם כלפי העם ותורתו (עיין חו"מ סי' רפ"ב סעי' ב'). והוא הדין לבן ישראלית מגוי אינו יורש את אביו מן התורה שלא יהא עדיף מגר שאינו יורש את אביו וכל שכן זה שלא התיחס מעולם לאביו, שאינו יורש אפילו מדרבנן שלא תקנו רבנן ירושה לגר אלא כדי שלא יחזור לסורו אבל למי שהוא ישראל גמור לא תקנו לו זכות שאינה לו כדי שלא ימיר דתו (חו"מ רפ"ג סעיף א').
ויש עוד טעם חשוב לדין זה משום שהכתוב תלה ירושה במשפחה דכתיב: ממשפחתו וירש אותה משפחת אב קרויה משפחה, משפחת אם אינה קרויה משפחה (ב"ב קט ב) ואין בן קרוי משפחה אלא כשהוא ממשיך את יחוסו למשפחה, ולכן אין בן השפחה והנכרית יורש את אביו.
ד. אסור עריות בבני תערובות.
באור זרוע חדש הלכה שנראית תמוהה וכתב: ומותר מן התורה באחותו משפחה ונכרית ולא ידענא אם שייך למגזר בה מדרבנן (או"ז הקצר יבמות פ"א והביאו רמ"א בד"מ אה"ע סי' קנ"ו ובשו"ע סי' ט"ו סעיף י').
וכל הפוסקים תמהו עליו דהא שנינו: מי שיש לו בן מן השפחה ומן הנכרית זוקק את אשת אביו ליבום משמע דלאו זרעו הוא כלל (ח"מ שם ס"ק ג') ועוד דלמה לא כתב דין זה לעיל בישראל הבא על הכותית דהוי זרעו מדרבנן ואסור בממזרת (ב"ש שם ס"ק ח') והטו"ז כתב: מי יסתפק בדבר זה דהלכה רוחת היא בכל מקום דולד שפחה ונכרית כמותה (שם ס"ק ט').
אולם הגר"א ז"ל (ס"ק טז) מצא מקום להלכה זו ממ"ש: הבא על השפחה חייב עליה משום אשת אב. (מסכת דרך ארץ פ"א) אלמא דבן נכרית ושפחה הוא כבנו של ישראל לענין עריות, ולפי"ז יוצא דספקו של א"ז אינו רק באחותו אלא בכל דיני עריות, ולפי"ז עמדה ונצבה קושית הב"ש דאם כן למה לא כתב דין זה לעיל בישראל הבא על הנכרית דהוה כזרעו של ישראל ואסור בממזרת, וכן קשה קושית הח"מ דהא תנן בן השפחה והנכרית זוקק את אשת אביו ליבם. ולכאורה היה נראה לומר דשאני יבום דמצותו היא להקים לאחיו בישראל והאי אעפ"י שהוא בנו אינו בנו מישראל, וכן יש לומר בדין ממזרות דהואיל ואינו בנו מישראל לא חל עליו אסור דלא יבא ממזר בקהל ה', משא"כ באסור עריות דתלה הכתוב בשאר בשר ובנו מן השפחה והנכרית נמי שאר בשר הוא וכמו שהסביר הרמב"ן טעם אסור עריות בשאר בשר שהוא מסודות היצירה כי המשגל כשהוא לעצמו מתועב זולתי לקיום ואשר לא יולד ממנו וכן אשר אינו טוב בקיום ולא יצלח בו אסרה התורה וזהו הטעם אל כל שאר בשרו ואת שארו הערה (הרמב"ן עה"ת ויקרא י"ח – ו). וטעם זה שייך גם בבנו הבא מן הנכרית דהא סוף סוף שאר בשרו הוא.
אולם דבר זה נסתר מסוגיא דגמ' דרבנן דילפי מדכתיב כי יסיר את בנך למעוטי גם אחותו משפחה ונכרית אפילו בשאר כל האומות דדרשי טעמא דקרא כי יסיר את בנך לרבות כל המסירים, ורבי יוסי ברבי יהודה דלא דריש טעמא דקרא למד לכל שאר האומות מדכתיב בעריות דאחותו בת אשת אביך היא מי שיש לאביך אישות בה פרט לאחותו משפחה ונכרית דאין לאביך אשות בה והוא הדין לכל התורה בן הבא מן הנכרית אינו כבנו לכל דבר (יבמות כב, כג) הרי לך מפורש דאין לחלק בין עריות לשאר דברים וילפינן מהדדי דבנו הבא מן הנכרית אינו בנו לכל דבר, ותיובתא לדברי הא"ז דמספקא ליה האסור ערוה דאחותו שמא גזרו בה רבנן ומנין לנו ספק גזרה זו באסור ערוה. וביותר קשה עמ"ש במסכת דרך ארץ דתני הבא על השפחה חייב משום ארבע עשרה לאוין וכרת בידי שמים וכו' משום אשת אב וכו' (מסכת דרך ארץ רבה פ"א).
ולפי מה שהוכחנו מסוגין אינו חייב משום אשת אב דלאו בנו נקרא והנה הזית רענן כתב: אפשר לומר דרבנן גזרו עליו וכן בכל הנהו לאוין דקחשיב עד הכא אסמכתא נינהו ומדרבנן (עיין בנחלת יעקב שם). מס' ד"א רבא [דף נו ד"ה משום אשת אב].
אבל עדיין השאלה, במקומה עומדת שלא מצאנו בתלמודין שום מקור לגזרה זאת, והנה מעכ"ת הביא מ"ש האפי זוטרי [שו"ע אה"ע סימן טו דף סג א ד"ה אסור] לתרץ קושיא זו דמתניתין לא תני אלא מי שיש לו בן פוטר את אשת אביו מן היבום חוץ ממי שיש לו בן מן השפחה והנכרית והיינו שאינו פוטרה מן היבום, ועדין יש לומר שרק מיבום אינו פוטרה אבל זקוקה לחליצה.
ואין זה אלא דקדוקי עניות לע"ד. דהא רישא דמתניתין דתני מי שיש לו בן מכל מקום פוטר מן היבום היינו ודאי מזיקת יבום וחליצה ועלה תני חוץ ממי שיש לו בן מן השפחה שאינו פוטרה בזיקת יבום והרי היא בכלל כל יבמה שרצה מיבם רצה חולץ או שמצות יבום קודמת לרבנן דקי"ל כוותיהו, ומעכ"ת מדיליה כתב: או"ז והרמ"א לא כתבו אלא מדין חומרא דלא ליתו לאחלופי באחותו מן האם שנתעברה מנכרי, ואין זה מחוור לע"ד דאין לנו לגזור מדעתנו גזרות שלא נזכרו בתלמוד ושאדרבה יש להן סתירה מפורשת, ואין ללמוד מגר דאסור באחותו, דהתם היינו טעמא שלא יאמרו באנו מקדושה חמורה לקדושה קלה (יו"ד סי' רס"ט סעיף א') וזה לא שייך בבן נכרית שהיא כמותה.
אולם דברי האו"ז במקורם אינם מוכיחים שהספק הוא אם נקרא בן הנכרית זרעו של בועלה ישראל, אלא הספק הוא שמא גזרו רבנן לחושבה כישראלית גמורה מספק שגיירה בועלה קודם שהרתה, מטעם חזקה שאין אדם עושה בעילת זנות, ומתניתין דתני חוץ מן הבן שבא מן השפחה ומן הנכרית היינו בידענו שלא גיירה שאין בועלה מוחזק ליהודי כשר שהוא בחזקת אין אדם עושה בעילותיו בעילת זנות (עיין הרמב"ם הלכות גירושין פרק י הל' יט).
וכן מוכח ממה שסיים בדבריו: וחזינן לגאון אחד דמספקא ליה מילתא וכו' וברור הדבר שגאון זה הוא רבנו האי גאון שכתב: כך נראה לנו שמי שבא על שפחתו והולידה שורת הדין שאין הבן פוטר אשת אביו מן היבום דתנן וכו' אלא מיהו יש בדבר חלוקה בין הגאונים אחרונים ועיקר שלה בוסתנאי וכו' ויש מהן שאמרו בוסתנאי נשיא היה ובידו לשחררה אי לאו דשחררה לא הוה בא עליה דהא ב"ה סברי אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכו' ואי לא קדים הדין ויבם את אשתו הוה שפיר למעבד האי מילתא לחומרא והוה חלצא ועכשיו שיבמה כבר זכה ואין מוציאין אותה מידו (אוצר הגאונים לד"ר לוין ח' התשובות יבמות כ"ג סי' צ"ח, ועיין הרי"ף והרא"ש פ"ב).
ומינה למד האו"ז שהוא הדין לענין נשואי אחותו מאביו שנולדה מנכרית אסור לישאנה לכתחלה מספק שמא גיירה אביו קודם שהרתה ממנו.
וזהו טעם שרמ"א הביא דין זה של האו"ז בהלכות יבום וכתב: א"ז מסתפק אם בנו מן השפחה או מן הכותית הוא בנו מדרבנן אף על פי דמדאורייתא אינו בנו (ד"מ אה"ע סי' קנ"ו סעי' א), והיינו דעיקר ספק זה נאמר בדברי הגאונים בדין יבום והוא משום שמא גיירה משום שאין אדם עושה בעילותיו בעילת זנות. וכן מתפרשים דבריו בהלכות אישות (אה"ע סי' ט"ו סעיף י בהגה) ובזה מתורצת השגת הלבוש דודאי אסור לישא אחותו מנכרית הואיל ובנה כמותה והוה ליה בועל שפחה ונכרית (עיין ב"ש שם ס"ק ח) ולפי מ"ש מתורץ שפיר דעדיפא מינה נקט דאסור לבוא עליה לכתחלה משום אסור ערוה דאחותו שמא גיירה אביו אבל בדיעבד חייב עליה מדרבנן כדין בועל נכרית דרך זנות במקרה (עיין שו"ע אה"ע סי' ט"ז סעיף א').
מהאמור למדנו בנו הבא מן הנכרית הוא כמותה לכל דבר ואינו נקרא בנו גם לענין אסור עריות, אלא שמשום חומר אסור ערוה חיישינן שמא גיירה קודם שבא עליה כדי שלא לעשות בעילותיו בעילת זנות.
ואל תתמה ותאמר דגבי עריות שאר בשרו כתיב, וולד זה שבא מן הנכרית שאר בשרו הוא ויאסר בכל העריות שבתורה, שהן בשאר בשר. דיש לומר דישראל בנכרי הואיל ונבדלים בדעות ואמונות זה מזה אחשבינהו תורה כמין בשאינו מינו ומתבטל הזכר שהוא שותף בו בחלק קטן ממנו לגבי הנקבה שהיא מזרעת הדם שבו שהוא החלק הבניני של הולד. ודבר זה למדתי מדתני במסכת דרך ארץ (שם): הבא על השפחה וכו' חייב משום לא תזרע כרמך כלאים. הרי לך מפורש דתערובת נכרי הרי היא כזריעת כלאים והולד היוצא מזריעת תערובת זו הולד הולך תמיד אחרי האם אלא שאם נתגייר חוזר להגזע הראשון של אבי האומה שנתברך מפי ה' להיות אב המון גויים.
כי תורת ישראל אינה מבדלת בין ישראל לעמים בהבדל גזעי אלא בהבדל הדעות והאמונות שהן קובעות צורת האדם והלך רוחו ומחשבותיו וכל הדבק בתורת ישראל הרי הוא כישראל לכל דבריו ומתיחס לאביה הראשון של האומה שהוא אבי כל המאמינים ביחוד ה' ושומרים תורתו ומצוותיו (עיין ירושלמי בכורים פ"א ה"ד ורמב"ם בכורים פ"ד ה"ג).
ה. חובת האב ומזונות בניו מן הנכרית.
דין זה לא מצאתיו מפורש בדברי הפוסקים הראשונים, אבל ראיתי בתשובת מעכ"ת יצ"ו שפסק בסכינא חריפא דהואיל ובנה כמותה ואין זה זרעו כלל אין בית דין יכולים להוציא ממנו מזון למזונות בנו.
בשאלה זו לא פורש אם האב מודה שהוא בנו או לאו.
והנה בבנו מישראלית שהוא בן זנונים פסק רמ"א שאפילו אם היא מיוחדת לו אינה נאמנת עליו כשאינו מודה שהוא בנו (אה"ע סי' ד' סעיף כ"ו וב"ש ס"ק מ"ב). אולם כשהוא מודה אעפ"י שאינה מיוחדת לו מתחייב במזונות בנו עפ"י הודאתו מדין הודאת בעל דין כמאה עדים דמי לחייב לחייב את עצמו אפילו במה שאינו חייב מן הדין (אה"ע סי' ע"א סעיף ד').
וחזי הוית בהגהות המל"מ שדקדק מדברי הרמב"ם (פר' יב הל' יד) שכתב: כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו. מכאן דמזונות הבנים מדין מזונות האם נגעו בם דכל שאינו חייב במזונות אמן אינו חייב במזונות הבנים.
אבל מעיקרא דדינא פרכא דמי תלה מזונות הבנים בחיוב מזונות האם, והנה המל"מ למד זה ממ"ש הר"ן דכי אמרינן דזן אותם כשהם קטנים דוקא בשאמן קיימת ומדין מזונות אמן נגעו בם, שכיון שהם נגררים אחריה אי אפשר לה להעמיד עצמה שלא תזון אותם, אבל בשאין אמם קיימת אינו חייב במזונותיהם וגמרין נמי דיקא לי הכי דמסיעין לעולא ממתניתין, ומאי סיעתא נימא שאינו חייב לזונן אלא זמן הנקתם. אבל לא ראיתי לראשונים מי שאמר כן [הר"ן כתובות ס"פ אעפ"י ד"ה בעירוב אמו]. והמל"מ כתב דסברת הר"ן זו חולקת עמ"ש הרא"ש והריב"ש ופסקה מרן להלכה (אה"ע סי' עא סעיף ד'): הבא על הפנויה וילדה ממנו אם הוא מודה שהולד ממנו חייב לזונו. הרי לך שאע"ג שאינו חייב במזונות האם חייב במזונות הבנים (מל"מ אישות פי"ב ה"ד) ויפה מאד העיר חברי ועמיתי הרב הגאון הג' כמוהר"ר יוסף מרדכי הלוי יצ"ו ראב"ד מקדש לקהלת הספרדים וחבר מועצת הרבנות הראשית בירושלים ממ"ש הרמב"ם: שלמו חדשיו וגמלתו אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות אלא כופין את אביו ונותן לה מזונות והוא אצל אמו וכו' (הל' אישות פכ"א ה' י"ז). הרי לך מפורש דהרמב"ם חולק על סברת הר"ן זו, ואיך עלה בדעת המגיה במל"מ לדקדק מלשון הרמב"ם היפך מה שמפורש בדבריו. והמל"מ עצמו לא היה צריך להביא ממרחק לחמו מסברת הרא"ש והריב"ש שחולקים על סברת הר"ן. אבל באמת דברי המל"מ והמגיה תמוהים מעיקרם דהר"ן לא כתב אלא דכשאין אמם קיימת פטור האב ממזונות בניו ונמק את דינו משום דאי אפשר לה להעמיד עצמה שלא תזון אותם כיון שנגרר אחריה עד בן שש, משא"כ כשאין אמם קיימת פטור האב ממזונות, ולעולם כשאמם קיימת אעפ"י שאין האב חייב במזונות אמו חייב במזונות בניו מטעם זה עצמו שהוא גורם לה צער אם אינו מפרנס את בניו.
ולפי זה אין סתירה לסברת הר"ן מפסקי הרמב"ם והרא"ש בדין מזונות בניו אחרי שגרש אמם ומדין בן זנונים שנולד לו מאשה פנויה.
ובעיקר סברת הר"ן נלע"ד שהיא סברא יחידאה ואין לה סמך מתלמודין, דמימרא דעולא: אבל זן אותם כשהם קטנים, משמע דחיוב זה הוא מדין חובת אב לבניו אפילו כשאין אמם קיימת, והראיה שהביא הר"ן מסוגין דגמרא אינה מכרעת לע"ד, ואדרבה יש לומר דכל שכן הוא ממינקת שמוסיפין לה על מזונותיה משום דבעי למיכל בהדה כלומר שהוא נזון ממזונותיה ואף על גב שאינו צריך למזונות מיוחדים לו. וכל שכן אחרי שגמלתו שהוא צריך למזונות מיוחדים לו. וכל שכן אחרי שגמלתו שהוא צריך למזונות כופין את האב לשלם דמי מזונות להאם משום דעד שש ניחא ליה בצותא דאימיה, ועל כל פנים הואיל והר"ן עצמו כתב שלא ראה סברא זאת בדברי הראשונים אין לנו לסמוך על סברא יחידאה זו שבעליה עצמם דחו אותה מהלכה.
ועוד נראה לי דסברת הר"ן לא נאמרה אלא לעיקר דין מזונות בקטני קטנים, אבל לאחר תקנת אושא שתקנו מזונות גם לקטנים שהם גדולים מבני שש אעפ"י שאינם כרוכים אחרי אמם ודאי שנדחית סברא זאת שהרי גדולים מבני שש אינם כרוכים אחרי אמם ואין מקום לטענת האם שאי אפשר להעמיד עצמה שלא תזון אותם. ובכל זאת תקנו להם מזונות, ואם איתא שגם קטני קטנים לא היה האב חייב במזונות אלא כשאמם קיימת לא היה מקום לתקנת אושא דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון.
ועל כל פנים לאחרי תקנת אושא שיסודה היא מטעם מוסרי דיארודי ילדה ואבני מתיא שדיה, או עורבא בעי בני וההוא גברא לא בעי בני, מסתברא שמטעם זה חייב במזונות הבנים גם לבני זנונים וגם כשמתה אמם.
תבנא לדיננא בילדי זנונים של נכריה לסברת הר"ן יש לומר שהוא חייב במזונותיהם אעפ"י שאינם נחשבים בניו מטעם זה עצמו שאי אפשר לה להעמיד עצמה שלא תזון בניה הנגררים אחריה, וראיה גדולה לזה מקרא שכתוב: כי אמרה אל אראה במות הילד. (בראשית כ"א, ט"ז) ואעפ"י שכתבנו כי סברא זאת דחויה היא, היינו לחייב את האב גם כשאין אמם קיימת, אבל כשאמם קיימת גם מטעם זה חייב במזונות משום שהוא מזיק בידים וגורם לה הכרח טבעי שאינה יכולה להמלט ממנו לזון את ילדיה הכרוכים אחריה. ואחרי תקנת אושא מסתברא לחייב את האב שמודה בבנו מטעם אנושי של יארוד ילדה ואבני מתא שדיא או עורבא בעי בני (כתובות מ"ט): וטעמים אלה שייכים אפילו כשהבנים אינם נקראים בניו דבכל אופן ילדיו הם.
ויש להוסיף לזה עוד נימא אחת מדין מפרנסין עניי גוים עם עניי ישראל ואפילו עניי גוים לחוד מפני דרכי שלום (יו"ד סי' רנא סעיף א ובאה"ט שם).
ו. בני תערובות שעל ידי נשואים אזרחיים.
יש עוד צד נוסף לחייב את אביהם אפילו אם אינו מודה, דהואיל ונשואין האזרחיים מחייבים אותה ואת כל אדם שלא לחיות בה חיי אישות, ויש גם היסוד של רוב בעילות הלך אחר הבעל, נוסף על זה יש צד גדול לומר שאדעתא דהכי נשאה ואדעתא דהכי היא נשאת לו שיפרנס בניה וזהו בבחינת אנן סהדי שהתחייב לה בשעת נשואיו אתה לזון ולפרנס את בניו. הלכך יש לדון בזה מדין מחייב את עצמו בדבר שאינו חייב, לחייבו במזונות ילדיו אעפ"י שאינם בניו לשום ענין אחר.
אין הדברים הללו אמורים אלא כשהאם מסכימה למסור את ילדיה אפי' כשהם קטנים מבני שש לרשות אביהם וחנוכו בתורת ישראל. אבל אם היא מעכבת אותם בידה, בזה היא מבטלת כל זכותה, שהרי גם בבני ישראל מאשתו הנשואה לו כדת וכהלכה אם האב והאם אינם בעיר אחת הבן אצל האב אפילו פחות מבן שש כדי שיוכל האב לחנכו בתורה ובמצוות (עיין נוב"י מהדו"ת סוף סי' פ"ט). וכל שכן הוא כשהוא ברשות אחרת שהיא מחנכתו נגד תורת ישראל ותרבותו יכול האב לומר אם אינו אצלי לא אפרנסנו ואין בית דין יכולין לכפותו לשלם לאמם דמי מזונותיהם אפילו אם הם קטני קטנים. אולם אעפ"י שלכאורה נראה כן, אחר העיון נראה שיש צד לפטור את האב ממזונות בנים שנולדו לו באסור ושהם מזכירים את עונו תמיד. וכן העירני ידידי הרה"ג כמוהר"ר י' מ' הלוי יצ"ו ממ"ש בתשובת מהרא"י (כתבים ופסקים סי' ל"ז) דמאן לימא לן שחייבו אותו רבנן במזונות בניו הממזרים, והוא הדין והוא הטעם בבני נכרים. ובאמת אם נאמר שגם בבנו שהוא ממזר אין אביו חייב במזונותיו יוצא מכל שכן שאין האב חייב במזונות בנו מנכרית. אבל לקושטא דמילתא נלע"ד שאין שום ספק בדבר שהאב חייב במזונות בניו הממזרים ואדרבא מדלא הוזכר בפרוש להוציא את הממזר מכלל חובת האב במזונותיו, מזה עצמו נלמד שהדבר פשוט מאד עד שלא היה צריך לאומרו, והכי מסתבר שאין אומרים לאדם רשע הוסף רשע (הרמב"ם הל' נשיאות כפים פרק טו הל' ו). ומכל שכן שאין להטיל מזונות בן זה על הצבור כולו בזמן שיש לו אב ויהיה אביו חוטא נשכר. והדבר מוכרע מעצמו שאם זיכתה התורה לו ירושה והוציאה חלק נחלתו מהאחים הכשרים (חו"מ סי' רע"ו סעיף א') אעפ"י שאין זה אלא לאחר מיתת אביו, כל שכן הוא שחייבה התורה את האב בחייו לתת לו מזונותיו כדי שלא יהיה בגדר האנשים השפלים והרשעים וכמו שכן מצאנו בירושלמי שרבי יוחנן קרא את עוקבא ואמר לו: עוקבא רישעא זון בניך, (ירושלמי כתובות פ"ד ה"ח), ומעתה הדבר קרוב לודאי שגם בנו מן הגויה קרוי בנו לענין זה שאביו חייב במזונותיו, וכעין ראיה לדבר מתמר שהיתה בת יפת תאר שהורתה במלחמה קודם גירות אמה ולכן היתה מותרת לאמנון אחיה (סנהדרין כא). ואעפי"כ לבשה מעילים כבנות המלכים. וכן אבשלום היה בן יפה תואר (סנהדרין קז א). ואביו קראו בני בני. גם אחרי שמרד באביו.
מכל זה נראה ברור שלא פטרה התורה ולא פטרו חכמים את האב במזונות בנו מן הנכרית לפי שסוף סוף בן זה היא תולדתו של אב והוא הגורם להוצאתו לאויר העולם והוא חייב גם בגדולו וקיומו לכל הפחות כדין בריות שמזונותיהם מוטל על האדם המחזיק אותם ברשותו, ולא עוד אלא שקודמים לו, וזו היא דרכה של תורה שדרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום.
את זה אני אומר להלכה, ולמעשה אין לדיין אלא מה שעיניו רואות לפי מקומו ושעתו וזו היא מן ההלכות שאמרו עליהן הלכה ואין מורין כן, לפי שההוראה בהן עדינה ודקה מאד ומסורה לכל דיין לפי ראות עיניו ושקול דעתו וע"ז נאמר והיה ה' השופט וצי"מ וימ"נ.
והנלע"ד כתבתי.